TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: CONFIRMA RADICACIÓN: 63-001-60-00033-2014-02653 DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES ACUSADO: JOSÉ DANIEL LONDOÑO VELÁSQUEZ OFENDIDA: LA SALUD PÚBLICA Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMIREZ APROBADO: Acta No. 213 Armenia Quindío, diciembre catorce (14) de dos mil quince (2015) Lectura de fallo: diciembre dieciséis (16) de dos mil quince (2015) Hora: 3:00 p.m. Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por el defensor del señor JOSÉ DANIEL LONDOÑO VELÁSQUEZ contra la sentencia proferida el 21 de septiembre de 2015 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, a través de la cual lo condenó por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES a la pena de CINCUENTA Y SEIS (56) meses de prisión, multa de UN MILLÓN SETENTA Y OCHO MIL PESOS ($1.078.000.000), inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal y le negó el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como la sustitutiva de la prisión por reclusión en domicilio por ostentar la calidad de padre cabeza de familia.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL El 25 de julio de 2014, en el barrio Buenos Aires de esta ciudad, miembros de la Policía Nacional realizaban patrullaje preventivo y rutinario, razón por la que le solicitaron una requisa al señor JOSÉ DANIEL LONDOÑO VELÁSQUEZ, quien entregó voluntariamente dos bolsas plásticas transparentes que contenían una sustancia que arrojó en prueba preliminar homologada resultado para cocaína con un peso neto de 4.41 gramos, situación por la que fue aprehendido.
Ante el Juzgado Segundo Penal municipal con función de control de garantías, el 25 de julio del año en curso, se llevaron a cabo diligencias preliminares de legalización de captura y formulación de imputación por el punible descrito en el artículo 376 del Código Penal, inciso 2, cargo que fue aceptado por el imputado. La Fiscalía no solicitó imposición de medida de aseguramiento quedando en libertad el procesado.
El conocimiento de la actuación fue asignada al Juzgado Cuarto Penal del Circuito, quien celebró audiencia de verificación de allanamiento, individualización de pena y sentencia el 21 de septiembre de 2015, emitiendo la sentencia de condena que es objeto de recurso en esta oportunidad. DECISIÓN DE INSTANCIA La A Quo encontró acreditada la responsabilidad del señor LONDOÑO VELÁSQUEZ con la aceptación de cargos ante el juez de control de garantías y con los documentos presentados por el ente acusador, entre los cuales se hallaban los siguientes: informe ejecutivo del 27 de julio de 2014, informe de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia que dio cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la aprehensión del procesado llevando consigo sustancia estupefaciente tipo cocaína, acta de derechos del capturado, informe de investigador de laboratorio FPJ 13, informe de individualización y arraigo, acta de incautación de elementos, antecedentes, informe de investigador de campo con relación a la prueba de identificación preliminar homologada que le fue practicada a la sustancia incautada.
Arguyó que con los elementos antes descritos se cuenta con un mínimo de prueba de los que puede inferirse no solamente la tipicidad objetiva sino la autoría por parte del indiciado. De acuerdo a lo preceptuado, realizó la dosificación punitiva, imponiendo una sanción de 56 meses de prisión y multa de un millón setenta y ocho mil pesos ($1.078.000).
Con relación a suspensión condicional de la ejecución de la pena señaló que por monto de la sanción impuesta no había lugar a concederse, en el mismo sentido y con relación a la petición de prisión domiciliaria de que trata el artículo 38 del Código Penal, tampoco accedió a ella ya que la misma normativa excluye su concesión a los delitos contenidos en el inciso 2 del artículo 68A de la misma normativa, entre los que se encuentra el tráfico de estupefacientes, delito por el que se condenó al señor LONDOÑO VELÁSQUEZ.
Finalmente, en lo concerniente a la concesión del mismo beneficio atendiendo la calidad de padre cabeza de familia del acusado, precisó que si bien se demostró que el señor JOSÉ DANIEL LONDOÑO VELÁSQUEZ es el padre de la menor SHARLY MANUELA LONDOÑO LOAIZA de 2 años de edad, conforme lo manifestó en su testimonio su compañera permanente NANCY MILLEY LOAIZA BUENO, que el condenado asuma de manera exclusiva la manutención no resulta suficiente para acceder al beneficio porque no se trata de proveer únicamente el sustento material sino que debe demostrarse que en la hipótesis de que la persona se prive de la libertad, la menor va a quedar expuesta a un estado de desprotección y abandono absoluto y en esta oportunidad, la madre es una mujer joven que goza de buena salud, quien se ha encargado de la crianza de la niña y en ese orden no se presenta deficiencia absoluta de otros miembros de la familia.
Concluyó que no puede predicarse que el señor JOSÉ DANIEL LONDOÑO VELÁSQUEZ ostente la calidad de padre cabeza de familia de la menor SHARLY MANUELA LONDOÑO LOAIZA y por ello le negó el sustituto invocado por su defensor. LA APELACIÓN El defensor del señor LONDOÑO VELÁSQUEZ centró su inconformidad con la sentencia de primera instancia únicamente respecto a la no concesión del mecanismo sustitutivo de la prisión intramural de conformidad con el artículo 38 del Estatuto Penal y la ley 750 de 2000.
Respecto a la primer normativa, adujo que su prohijado merece la concesión porque la sanción fue inferior a 8 años de prisión y no fue condenado por delito relacionado con tráfico de estupefacientes, pues a pesar de que la norma que transgredió fue el artículo 376 del Código penal, se le sorprendió llevando consigo una ínfima cantidad de sustancia que tenía para su propio consumo, de allí que pueda decirse que no está vinculado con redes de macro o microtráfico.
Agregó que por la cantidad de droga incautada no se causó ningún daño al bien jurídico tutelado, toda vez que insiste, era para el uso personal de su representado. En cuanto al componente subjetivo refirió que el señor LONDOÑO VELÁSQUEZ es una persona muy apreciada al interior de su núcleo familiar, es colaborador con la comunidad, trabajador y muy apegado a la familia.
Finalmente, indicó que el bien jurídico no puede constituir el único estamento jurídico en cuanto hace referencia al componente subjetivo. De otro lado, indicó respecto a la negativa de la concesión del mismo sustituto pero por la condición de padre cabeza de familia que su representado sí cumple los requisitos para acceder a ella como que se allegó a la actuación el registro civil de nacimiento de la menor, cuyo sostenimiento le corresponde al condenado, así como el de su esposa pues no tiene un empleo o cargo fijo del cual pueda derivar su sustento.
En este punto añadió, que aunque se dijo por la A Quo que la compañera de su representado podía laborar, no se dijo dónde y teniendo en cuenta el desempleo que vive el departamento, el señor LONDOÑO VELÁSQUEZ no pierde la calidad de padre cabeza de familia. De acuerdo con lo dicho, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar conceder la prisión domiciliaria a José Daniel Londoño Velásquez.
CONSIDERACIONES Dos problemas jurídicos planteó el censor y están relacionados con la negativa de primera instancia en conceder el beneficio de prisión domiciliaria en virtud del artículo 38 del Código Penal y la ley 750 de 2002 al señor JOSÉ DANIEL LONDOÑO VELÁSQUEZ. Con relación a la reglamentación contenida en el código penal, asegura el defensor que además de ser procedente porque su representado no fue condenado con una pena superior a 8 años, también lo es porque la conducta cometida no está relacionada con el micro o macro tráfico de sustancias alucinógenas.
En efecto, el canon 38B del Código Penal permite la concesión de la prisión domiciliaria a quienes acrediten los siguientes requisitos: Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.
Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado. En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo. 4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de ciertas obligaciones. En efecto, como lo precisara la jueza de primera instancia, el delito por el cual fue condenado el señor LONDOÑO VELÁSQUEZ se encuentra excluido del citado beneficio, pues concretamente señala el artículo 68A del estatuto penal los delitos “relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones”.
Recuérdese además, que el señor JOSÉ DANIEL LONDOÑO VELÁSQUEZ aceptó cargos por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES a que hace referencia el artículo 376 del código Penal, en la modalidad de llevar consigo, verbo que materializa la conducta punible de igual manera que los demás, como introducir al país, sacar de él, transportar, almacenar, conservar, elaborar, vender, ofrecer, adquirir, financiar o suministrar a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas.
En este sentido, es oportuno recordar que la Corte Constitucional en sentencia de constitucionalidad 491 del 28 de julio de 2012, estudió la exequibilidad de la expresión “llevar consigo” pues según el demandante con ese verbo se reinstauraba la penalización del porte y consumo de estupefacientes, decisión en la que se hicieron algunas argumentaciones que sirven para respaldar la negativa de acceder a la pretensión del censor.
Al respecto, dijo la Alta Corporación: “29. El artículo 376 del Código Penal, tal como fue modificado por el 11 de la Ley 1453 de 2011, norma que describe el delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, no entraña vulneración a los principios de dignidad, orden justo, prevalencia de los derechos fundamentales, igualdad, ni a las cláusulas de libertad y autonomía individual, en los términos planteados por el demandante, toda vez que en su contenido normativo no se encuentra comprendido el porte de sustancia estupefaciente, sicotrópica o droga sintética a las que alude el precepto, en cantidad considerada como dosis para uso personal.
Esta última situación se encuentra regida por normatividad que carece de contenido punitivo (Artículo 2º j) Ley 30 de 1986). El porte o conservación de dosis personal de estupefaciente es una conducta que no trasciende el ámbito personal, y en consecuencia no reviste la idoneidad necesaria para afectar el bien jurídico complejo que se protege con el tipo penal de “Tráfico, fabricación y porte de estupefaciente”.
La jurisprudencia de esta Corte, ha llamado la atención sobre la distinción que se debe establecer entre el narcotráfico como actividad ilícita alentada por el afán de lucro, y el porte de dosis para el consumo personal, en cuanto aquel tiene una intensa capacidad de interferir derechos ajenos, en tanto que el último no trasciende el ámbito personal el individuo.
Al respecto señaló en la sentencia C-420 de 2002: “En cuanto a ello hay que decir que hay una amplia gama de derechos interferidos por el narcotráfico. Inicialmente la tipificación del tráfico de estupefacientes se ligó a la necesidad de proteger un bien jurídico en particular, la salud pública, postura esta que resultaba compatible con el deber que el constituyente impuso a toda persona de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunicad -Artículo 49, inciso final, de la Carta- y con el deber que le asiste a la persona y al ciudadano de obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas -Artículo 95, numeral 2°-.
Pero luego ese ámbito de protección se amplió al punto que hoy ya no se trata sólo de un tipo penal orientado a proteger la salud pública sino también la seguridad pública y el orden económico y social. Lo primero, porque la alta rentabilidad del narcotráfico ha permitido que se convierta en la alternativa de financiación de grupos de delincuencia organizada, armados y jerarquizados que desvirtúan la premisa del monopolio estatal de la fuerza como presupuesto de convivencia. Y lo segundo, porque en el tráfico de estupefacientes confluye cada vez más un desmedido ánimo de lucro, dispuesto a vencer todas las barreras, capaz de poner en circulación inmensos capitales y de generar inconmensurables riquezas que alteran dramáticamente las fuerzas económicas de los países afectados por ella.
De allí que en el narcotráfico no sólo se advierta menoscabo de bienes jurídicos que remiten a derechos ajenos, sino que confluyan también, de un lado, una indiferencia total por el daño causado a los titulares de tales derechos y, por otro, una capacidad corruptora que ha permitido incluso el cuestionamiento de los ámbitos de poder político interferidos por ella.
(…) 6. Esta postura es compatible con la línea jurisprudencial trazada por la Corte en la Sentencia C-221-94. En ese pronunciamiento se dejó claro que, para efectos de la despenalización que se dispuso, debía distinguirse entre el porte, conservación o consumo de sustancias estupefacientes en cantidad considerada como dosis de uso personal y el narcotráfico como actividad ilícita alentada por el afán de lucro pues los efectos del fallo únicamente se extendían a aquella actividad y no a ésta”.
La anterior cita jurisprudencial resulta acorde al caso que nos ocupa, por cuanto es claro que en este evento no se trata de una situación de consumo personal como lo quiere hacer ver el defensor, pues de ser así no sería una situación penalizable. En este caso lo que se sanciona es la realización de una de las conductas relacionadas con el narcotráfico, específicamente el “llevar consigo” sustancia que genera dependencia. Itérese que mediante el tipo penal del 376 se introdujeron diferentes verbos rectores que describen conductas que son potenciales para afectar el bien jurídico protegido.
En ese orden de ideas, claro es que el señor LONDOÑO VELÁSQUEZ no cumple uno de los requisitos objetivos para hacerse acreedor a la prisión domiciliaria regulada por el artículo 38 y 38B del código penal. Por otra parte y con relación a la prisión domiciliaria por ostentar la calidad de padre cabeza de familia, debe recordarse que la normativa invocada para conceder el subrogado al señor LONDOÑO VELÁSQUEZ “Por la cual se expiden normas sobre el apoyo de manera especial, en materia de prisión domiciliaria y trabajo comunitario” se creó en beneficio de las mujeres cabeza de familia como una acción afirmativa en atención a la especial condición que les otorgó el constituyente de 1991 en el artículo 43 en el que previó “El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia”, beneficio que se amplió para los hombres que ejerzan la misma tarea, pero únicamente respecto de los hijos, pues fue frente a esta óptica que la Corte Constitucional encontró que podía verse afectado algún derecho, en este evento, el interés superior del menor o del hijo impedido.
De acuerdo con lo referido y como quiera que en esta oportunidad se afirma por la defensa que el señor LONDOÑO VELÁSQUEZ tiene a su cargo afectiva y económicamente a su menor hija, se procederá a analizar los requisitos que se deben acreditar para acceder al citado beneficio, pues recuérdese que en cada evento han de considerarse las condiciones específicas del caso, y así, adoptar la determinación de conceder o no el derecho, evitando de este modo la realización de maniobras para que una mujer o un hombre que no ostenten las calidades de madre o padre cabeza de familia respectivamente, accedan al mecanismo sustitutivo de la prisión intramuros, para ello, el funcionario judicial debe valorar integralmente tanto la situación de quien pretende hacerse acreedor al aludido beneficio, como de las personas que están a su cargo, según lo establecido en los artículos 1º y 2º de la ley 750 de 2002.
Para un mejor entendimiento del concepto al cual se ha hecho alusión, la Ley 1232 de 2008 lo define en los siguientes términos en su artículo 2º: “Es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.” (Negrillas de la Sala) Lo anterior significa, que el beneficio de la prisión domiciliaria se puede conceder a aquellos hombres que estén encargados del cuidado de sus hijos menores, cuya presencia en el núcleo familiar sea necesaria, puesto que efectivamente aquéllos dependen, no solo económicamente, sino en cuanto a su salud y cuidado.
En el caso que ocupa la atención de la Sala, es claro que el beneficio que solicita el señor JOSÉ DANIEL LONDOÑO VELÁSQUEZ, no puede ser concedido, pues como se advirtió de las pruebas practicadas en la audiencia de que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, la señora NANCY MILLEY LOAIZA BUENO se encuentra en condiciones de salud óptimas para hacerse cargo de la menor tal como lo ha venido haciendo, por lo que la niña no se encuentra en estado de desprotección que amerite la presencia indispensable del condenado en el hogar como lo asegura su defensor.
SHARLY MANUELA LONDOÑO LOAIZA no está desprotegida en razón a la ausencia de su padre, por el contrario, cuenta con su madre que ha velado por su cuidado desde el día de su nacimiento y aunque no se niega que puede presentar cierta afectación por la ausencia de su padre, ello no significa que éste deba cumplir la pena de prisión impuesta en su residencia, pues no cumple con la calidad de padre cabeza de familia, especialmente no se probó en este caso particular la denominada “deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar” exigida por la normativa en comento y en estricto sentido JOSÉ DANIEL LONDOÑO no es padre cabeza de familia, es decir, aquella persona que asume solo y con exclusividad el cuidado de su hija.
Se hizo énfasis en que JOSÉ DANIEL LONDOÑO VELÁSQUEZ es quien respondía económicamente por su hija, sin embargo, téngase en cuenta que la dependencia económica no es un factor determinante para establecer la calidad de padre cabeza de familia, toda vez que la finalidad de la prisión domiciliaria bajo esta modalidad, es garantizar los derechos de quienes quedan desprotegidos frente a la privación de la libertad de la persona que de manera exclusiva velaba por su cuidado, quedando acreditado que tal presupuesto no se cumple, porque la menor está a cargo de su madre.
En efecto, quien pretenda beneficiarse con la medida debe probar de este modo su condición de hombre o padre cabeza de familia y adicionalmente, demostrar que ha brindado el cuidado y la protección requeridos a las personas que demandan de su absoluta permanencia en el hogar a consecuencia del estado de desprotección o indefensión en el que se encuentran, situación que indudablemente no acontece con relación a la menor SHARLY MANUELA LONDOÑO LOAIZA por lo que la estadía del condenado en el hogar no se torna indispensable a tal punto que pueda pregonarse que con su privación de la libertad en establecimiento carcelario, aquella va a estar sometida a un inminente riesgo de abandono, pues en ese caso los demás miembros de su grupo familiar y principalmente su madre, podrá asumir su protección y cuidado como hasta ahora lo ha venido haciendo.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito en contra de JOSÉ DANIEL LONDOÑO VELÁSQUEZ por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, en cuanto le negó el beneficio de la prisión domiciliaria al tenor de lo previsto en el artículo 38 del Código Penal y la ley 750 de 2002.
Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la presente comunicación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la ley 1395 de 2010. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ