TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: CONFIRMA RADICACIÓN: 63-001-60-00033-2012-04167-00 DELITO: ESTUPEFACIENTES ACUSADO: EDISON DANIEL MARULANDA COLORADO Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ APROBADO: Acta No. 207 Armenia Quindío, diciembre tres (03) de dos mil quince (2015) Lectura de Fallo: diciembre nueve (09) de dos mil quince (2015) Hora: 10:00 a.m. ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, a través de la cual condenó al señor EDISON DANIEL MARULANDA COLORADO por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES a una pena de cuarenta y ocho (48) meses de prisión, multa de 1.5 s.m.l.m.v y por el mismo lapso de la pena de prisión le impuso la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL EL 10 de julio de 2012, en la carrera 19A con calle 30 se dio captura por miembros de la Policía Nacional al señor EDISON DANIEL MARULANDA COLORADO, a quien en virtud de una requisa se le hallaron cuatro envoltorios de papel cuaderno que contenían sustancia vegetal de color verde, seca, semillosa y que sometida a prueba preliminar homologada arrojó resultado positivo para CANNABIS Y/O sus derivados, con un peso neto de 51.8 gramos.
Su aprehensión fue legalizada ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con función de control de garantías el 11 de julio de 2012, donde además se formuló imputación por el delito descrito en el artículo 376 del Código Penal, Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad llevar consigo, cargo que fue aceptado por el imputado.
El conocimiento de la actuación le correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, quien llevó a cabo audiencia de verificación de allanamiento, individualización de pena y proferimiento de sentencia el 5 de junio de 2015, a través de la cual condenó al señor EDISON DANIEL MARULANDA COLORADO por el delito atribuido, decisión que es controvertida por su defensor en esta oportunidad.
DECISIÓN DE INSTANCIA La A Quo consideró que la Fiscalía presentó elementos materiales concluyentes para proferir sentencia condenatoria, entre los que se encontraban el informe ejecutivo, informe de captura en casos de flagrancia del 10 de julio de 2012, acta de incautación de elementos e informe de investigador de campo donde se describe la sustancia y en la que se determinó que correspondía a marihuana con un peso neto de 51.8 gramos, quedando acreditada la tipicidad del hecho al superar la dosis de uso personal, así como su responsabilidad derivada de la flagrancia en que fue privado de la libertad.
De acuerdo con lo expuesto, emitió sentencia condenando al procesado a una pena de 48 meses de prisión, multa de 1.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes y pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual tiempo a la pena de prisión. En cuanto a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, precisó que aunque cumplía con el presupuesto objetivo por cuanto la aflicción impuesta no superó los 4 años de prisión, no sucedía lo mismo con el subjetivo, ya que por disposición expresa del numeral 2 del artículo 68A modificado por la ley 1709 de 2014, el delito por el cual se condenó al acusado está excluido del beneficio.
LA APELACIÓN Precisó el defensor del señor EDISON DANIEL MARULANDA COLORADO que no discute que la ley 1709, con la modificación al artículo 68A numeral 2 del código penal, excluyó los delitos de narcotráfico del beneficio de la suspensión condicional, no obstante, no comparte la asimilación del verbo “llevar consigo” con el tráfico de estupefacientes como tal, porque tal conducta se desarrolla con los diferentes verbos rectores como conservar, vender, pero no llevar consigo.
Agrega que es claro que la naturaleza de la conducta atribuida a su representado no se puede asimilar a las personas que se dedican al tráfico de estupefacientes quienes negocian con químicos, producen, tienen cadena de distribución, exportan, importan, y su representado no tiene esa connotación. Por eso requiere que se excluya esa norma, no porque la norma no consagre el delito de narcotráfico, sino porque llevar consigo no conlleva la calidad de narcotraficante.
Finalmente, arguye que su prohijado no tiene antecedentes penales ni distribución o venta de drogas, por lo tanto no se puede presumir de esa conducta fines distintos a su propio consumo. De otro lado, indica que como no hubo pronunciamiento sobre el pago de la multa, se permita que se pague en 24 meses. NO RECURRENTE El representante del ente acusador, solicita que se deniegue la solicitud de la defensa, toda vez que en el caso que nos ocupa fue atinada la decisión de la A Quo.
Respecto a los argumentos de recurrente acerca de que su defendido no es traficante, asegura que ese delito no se debe mirar así, pues el canon 376 del Código Penal hace parte del capítulo de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, el cual se desarrolla de manera particular en los diferentes verbos, incluido el de “llevar consigo”.
CONSIDERACIONES Un único problema debe ocuparse la Sala de resolver y se centra en establecer si el señor EDISON DANIEL MARULANDA COLORADO tiene derecho a la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena de que trata el artículo 63 del Estatuto Penal, modificado por la ley 1709 de 2014. El canon en mención, regula el sustituto de la siguiente manera: “ARTÍCULO
63. SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA. <Artículo modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años.
Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo. Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.
La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible. El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad accesorias a esta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política se exigirá su cumplimiento”.
De los argumentos expuestos por el censor, se observa que ninguna discusión se presenta sobre el aspecto objetivo de la pena, relacionado con que la aflicción impuesta no supere los cuatro años de prisión, pues al señor MARULANDA COLORADO se le impuso una de 48 meses. La controversia se centra en el segundo presupuesto, que contempla otro de carácter objetivo, en la medida que la ley previó que el condenado no puede tener antecedentes penales y además, que el delito por el que se condena, no puede tratarse de uno de los previstos en el inciso 2 del artículo 68A del Estatuto Penal, modificado por la ley 1709 de 2014.
Obsérvese que para el abogado del señor MARULANDA COLORADO el artículo 68A del código penal no debe ser tenido en cuenta para el análisis de la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena en beneficio de su prohijado, por cuanto la conducta que su representado desplegó no constituye el delito de narcotráfico ya que no se trata de distribución, venta, conservación o transporte, sino simplemente de llevar consigo la sustancia. Respecto a esos argumentos, advierte la Sala desde ya que no está de acuerdo con la manifestación del abogado, como quiera que el señor EDISON DANIEL MARULANDA COLORADO aceptó cargos por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES a que hace referencia el artículo 376 del código Penal, en la modalidad de llevar consigo, verbo que materializa la conducta punible de igual manera que los demás, como introducir al país, sacar de él, transporte, almacenar, conservar, elaborar, vender, ofrecer, adquirir, financiar o suministrar a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas.
Dígase asimismo que la Corte Constitucional en sentencia de constitucionalidad 491 del 28 de julio de 2012, estudió la exequibilidad de la expresión “llevar consigo” pues según el demandante con ese verbo se reinstauraba la penalización del porte y consumo de estupefacientes, decisión en la que se hicieron algunas argumentaciones que sirven para respaldar la negativa de acceder a la pretensión del censor.
Al respecto, dijo la Alta Corporación: “29. El artículo 376 del Código Penal, tal como fue modificado por el 11 de la Ley 1453 de 2011, norma que describe el delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, no entraña vulneración a los principios de dignidad, orden justo, prevalencia de los derechos fundamentales, igualdad, ni a las cláusulas de libertad y autonomía individual, en los términos planteados por el demandante, toda vez que en su contenido normativo no se encuentra comprendido el porte de sustancia estupefaciente, sicotrópica o droga sintética a las que alude el precepto, en cantidad considerada como dosis para uso personal.
Esta última situación se encuentra regida por normatividad que carece de contenido punitivo (Artículo 2º j) Ley 30 de 1986). El porte o conservación de dosis personal de estupefaciente es una conducta que no trasciende el ámbito personal, y en consecuencia no reviste la idoneidad necesaria para afectar el bien jurídico complejo que se protege con el tipo penal de “Tráfico, fabricación y porte de estupefaciente”.
La jurisprudencia de esta Corte, ha llamado la atención sobre la distinción que se debe establecer entre el narcotráfico como actividad ilícita alentada por el afán de lucro, y el porte de dosis para el consumo personal, en cuanto aquel tiene una intensa capacidad de interferir derechos ajenos, en tanto que el último no trasciende el ámbito personal el individuo.
Al respecto señaló en la sentencia C-420 de 2002: “En cuanto a ello hay que decir que hay una amplia gama de derechos interferidos por el narcotráfico. Inicialmente la tipificación del tráfico de estupefacientes se ligó a la necesidad de proteger un bien jurídico en particular, la salud pública, postura esta que resultaba compatible con el deber que el constituyente impuso a toda persona de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunicad -Artículo 49, inciso final, de la Carta- y con el deber que le asiste a la persona y al ciudadano de obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas -Artículo 95, numeral 2°-.
Pero luego ese ámbito de protección se amplió al punto que hoy ya no se trata sólo de un tipo penal orientado a proteger la salud pública sino también la seguridad pública y el orden económico y social. Lo primero, porque la alta rentabilidad del narcotráfico ha permitido que se convierta en la alternativa de financiación de grupos de delincuencia organizada, armados y jerarquizados que desvirtúan la premisa del monopolio estatal de la fuerza como presupuesto de convivencia. Y lo segundo, porque en el tráfico de estupefacientes confluye cada vez más un desmedido ánimo de lucro, dispuesto a vencer todas las barreras, capaz de poner en circulación inmensos capitales y de generar inconmensurables riquezas que alteran dramáticamente las fuerzas económicas de los países afectados por ella.
De allí que en el narcotráfico no sólo se advierta menoscabo de bienes jurídicos que remiten a derechos ajenos, sino que confluyan también, de un lado, una indiferencia total por el daño causado a los titulares de tales derechos y, por otro, una capacidad corruptora que ha permitido incluso el cuestionamiento de los ámbitos de poder político interferidos por ella.
(…) 6. Esta postura es compatible con la línea jurisprudencial trazada por la Corte en la Sentencia C-221-94. En ese pronunciamiento se dejó claro que, para efectos de la despenalización que se dispuso, debía distinguirse entre el porte, conservación o consumo de sustancias estupefacientes en cantidad considerada como dosis de uso personal y el narcotráfico como actividad ilícita alentada por el afán de lucro pues los efectos del fallo únicamente se extendían a aquella actividad y no a ésta”.
La anterior cita jurisprudencial resulta acorde al caso que nos ocupa, por cuanto es claro que en este evento no se trata de un asunto de consumo personal, pues de ser así no sería una situación penalizable. En este caso lo que se sanciona es la realización de una de las conductas relacionadas con el narcotráfico, específicamente el “llevar consigo” sustancia que genera dependencia. Itérese que mediante el tipo penal del 376 se introdujeron diferentes verbos rectores que describen conductas que son potenciales para afectar el bien jurídico protegido.
Dígase contrario a lo sostenido por el apelante, que se presume que la sustancia incautada no era para consumo personal, pues un importante factor para ello es la cantidad hallada en su poder, 51.8 gramos netos de marihuana, superando la dosis personal. Al respecto, la Corte Suprema de justicia en sentencia SP 15519-2014, radicación 42617 del 12 de noviembre de 2014, con ponencia del doctor Gustavo Enrique Malo Fernández, adujo: “Así las cosas, el porte de estupefacientes en una cantidad superior a la establecida legalmente como dosis de uso personal, es una conducta típica que se presume antijurídica.
Sin embargo, como quiera que tal presunción ostenta carácter iuris tantum, la prueba de que su destino es el consumo estrictamente personal sin que apareje interferencia en derechos ajenos (orden socio-económico o la seguridad pública), desvirtúa tal suposición legal y, por ende, excluye la responsabilidad penal” En el caso que ocupa la atención de la Sala no se presentó ninguna prueba que desvirtúe la presunción de antijuridicidad de la conducta atribuida al señor EDISON DANIEL MARULANDA COLORADO, por el contrario, éste aceptó cargos de manera libre, consciente y voluntaria, de allí que no pueda en este punto aludir su defensor una situación diferente para acceder a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, máxime cuando tal beneficio está prohibido para aquellos delitos “relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones” (artículo 68A, ley 599 del 2000), como por el que se condena en esta oportunidad a su defendido.
De acuerdo a lo anterior, adecuada estuvo la decisión de la A Quo cuando estimó que no es procedente otorgar la suspensión condicional de la ejecución de la pena en favor de EDISON DANIEL MARULANDA COLORADO. Finalmente y respecto al pago de la multa, arguyó el defensor que la A Quo guardó silencio respecto al pago en cuotas, no obstante, no advierte la Sala que el apelante haya realizado alguna petición en ese sentido y pese a que es posible la amortización, según lo prevé el artículo 39 del Código Penal, debe mediar una solicitud por parte del penado o su defensor que demuestren la incapacidad material de sufragar la multa en un único e inmediato acto, demostración que no ocurrió en primera instancia, de allí que no hay lugar a adicionar la sentencia de primer nivel.
Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR la decisión proferida el 5 de junio del año en curso por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, en cuanto condenó al señor EDISON DANIEL MARULANDA COLORADO por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES a una pena de cuarenta y ocho (48) meses de prisión, multa de 1.5 s.m.l.m.v e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal y le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
La presente decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la audiencia. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ