TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: CONFIRMA RADICACIÓN: 63-001-60-00033-2013-00286 DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES ACUSADO: DIEGO FERNANDO GIRALDO LÓPEZ Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMIREZ APROBADO: Acta No. 210 Armenia Quindío, diciembre siete (07) de dos mil quince (2015) Lectura de decisión: diciembre catorce (14) de dos mil quince (2015) Hora: 9:30 a.m. Le corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor del señor DIEGO FERNANDO GIRALDO LÓPEZ contra el auto proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esta ciudad, a través del cual no accedió a la solicitud de nulidad de la actuación a partir del allanamiento a cargos efectuado por el acusado en audiencia de formulación de imputación por el delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO, O PORTE DE ESTUPEFACIENTES.
ANTECEDENTES El 17 de enero de 2013, en la carrera 10 con calle 10 vía pública del barrio Buenos Aires de esta ciudad, miembros de la Policía Nacional realizaron una requisa a una persona que al notar su presencia tomó una actitud sospechosa. En el procedimiento se le halló una bolsa transparente que en su interior contenía una sustancia de color blanco y olor fuerte.
Al ser sometido el citado elemento a prueba de identificación preliminar homologada, arrojó un peso neto de 2.6 gramos positivo para cocaína. Por estos hechos fue aprehendido el sujeto que se identificó como DIEGO FERNANDO GIRALDO LÓPEZ. Al día siguiente se practicaron diligencias preliminares ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con función de Control de Garantías de Armenia, legalizándose la captura y formulándose imputación por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES en la modalidad de llevar consigo, siendo aceptados los cargos por el imputado.
No se solicitó imposición de medida de aseguramiento. Presentado el escrito de acusación por la Fiscalía 8 Local Uri, el conocimiento de la actuación fue asignada al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, quien después de haber programado la diligencia de verificación de allanamiento a cargos y proferimiento de sentencia en dos oportunidades, la celebró el 24 de septiembre del año en curso, habiéndose solicitado la nulidad de la actuación desde la aceptación de cargos por parte del procesado.
DE LA RETRACTACIÓN Al inicio de la audiencia de verificación de allanamiento a cargos, precisó el abogado que el marco normativo de su petición se fundamenta en el parágrafo del artículo 193 y los cánones 10, 351, y 368 inciso segundo del Código Procesal Penal y jurisprudencialmente de acuerdo a la sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia donde fue ponente la magistrada María del Rosario Muñoz en sentencia número 39707 del 13 de febrero de 2013.
Explica que en este caso hubo una violación al derecho de defensa, pues no se dio la oportunidad a su representado de informar en la audiencia de formulación de imputación que es una persona enferma por adicción a las drogas, tiene antecedentes de más de 12 a 13 años de ser consumidor activo de cocaína y sustancias psicoactivas, ha estado en tratamientos e internado en varias entidades dedicadas a la desintoxicación, como son las Fundaciones Huella, Emmanuel, Manantial de Vida, ha sido recluido en la clínica El Prado de esta ciudad en varias oportunidades, siendo la última el 17 de septiembre de 2015 donde duró aproximadamente un mes.
Agregó que desde hace varios años y actualmente está medicado y tiene exámenes programados para el día 29 de septiembre de 2015. Para respaldar lo anterior, dio lectura a diferentes elementos, entre ellos un estudio socioeconómico realizado por la Trabajadora Social Paula Andrea García Londoño (Folios 84-87), historias clínicas del Instituto Especializado en Salud Mental Clínica El Prado (Folios 88 – 118), certificación de la Fundación para la Restauración del Hombre Emanuel, acta de declaración para fin extraprocesal de Rodrigo Giraldo Idarraga, padre del procesado.
Por otra parte, solicitó que se analice la cantidad de droga incautada, esto es, 2,6 gramos de cocaína, la cual de acuerdo a la jurisprudencia puede ser considerada como dosis de aprovisionamiento, máxime en este evento donde se demostró la dependencia al consumo de este tipo de sustancias como lo indica la historia clínica. Expuso que sobre este tema, la posición de esta Corporación de acuerdo a la sentencia del 30 de abril de 2013 siendo ponente el magistrado Henry Niño Méndez en proceso muy similar donde absolvió al enjuiciado al considerar la ausencia de antijuridicidad material y que la misma adicción del procesado le permite la aplicación del principio de lesividad.
Precisó que la estrategia defensiva del defensor público que representó a Diego Fernando Giraldo López en el allanamiento a cargos no fue la adecuada de acuerdo a la mínima cantidad del estupefaciente incautado, la enfermedad y adicción a las drogas que padece su defendido, los tratamientos a los cuales él se ha sometido y por eso debió asesorar de una forma diferente y hacer una defensa de otra manera, lo que no significa que esté descalificando la actuación del defensor público sino que la estrategia no responde a la realidad fáctico jurídica del acusado.
AUTO DE PRIMERA INSTANCIA Expuso el A Quo que al revisar el registro de la audiencia preliminar, no encontró ninguna solicitud por parte del defensor que asistió al acusado sobre la posibilidad de escucharlo, por lo que no es cierto que se haya vulnerado el derecho del procesado a ser oído sobre su enfermedad. Agregó que es claro que no se ha presentado ninguna violación a garantías fundamentales ni se vició el consentimiento del acusado, toda vez que el juez de control de garantías lo interrogó de manera clara sobre si tenía comprensión de la situación en la que estaba, del delito que se le estaba acusando y él de manera libre y voluntaria, manifestó que tenía entendimiento de lo sucedido en la audiencia, por lo que atendiendo el debido proceso establecido en el artículo 293 del Código Adjetivo no advirtió vulneración alguna.
Precisó que aunque los elementos materiales probatorios que allegó el defensor acreditan una historia de consumo desde hace muchos años por parte de Diego Fernando y que ha estado sometido a tratamientos de rehabilitación, sin que haya surtido los efectos que se esperaban para superar la adicción a sustancias estupefacientes, esa situación fue resuelta por la Corte Suprema de Justicia en sentencia 35978 de agosto 17 de 2011 con ponencia del doctor Fernando Alberto Castro Caballero, según la cual, no emergiendo prueba de que la sustancia estaba destinada a un fin distinto al consumo, la cantidad de droga es un criterio para establecer la afectación a la salud pública y por contera ese comportamiento merece ser reprochado penalmente.
Expuso que para la Corte Suprema de Justicia es punible el transporte, porte, venta, adquisición, financiación o suministro a partir de más de un gramo de droga cocaína ya que es el límite de permisibilidad cuando de dosis personal se trata, ya sea adictos o farmacodependientes, es decir, si el porte de la sustancia es realizada por una persona farmacodependiente en la cantidad definida en el literal j del articulo 2 ley 30 del 86 la conducta se considera impune por las razones esgrimidas en la sentencia C-221 del 94, pero si se superan los límites establecidos como dosis personal la conducta debe ser penalizada con independencia de si es adicto o no. De otro lado, precisó que no advierte la falencia en la asesoría que ofreció el defensor público en la audiencia celebrada el 18 de enero de 2013, quien por demás es una persona con amplia trayectoria y de experiencia en la rama judicial como empleado, docente de la universidad la Gran Colombia y defensor público, para lo cual debió satisfacer los requisitos exigidos por la defensoría para cumplir con la defensa técnica de los procesados.
Indicó que de todas formas, en el evento de que el acusado esté privado de la libertad, se debe garantizar el programa contra la adicción, por lo que tampoco es válido el argumento de que está en tratamiento o que tiene pendientes algunos exámenes. Por último, se refirió a la sentencia de esta Corporación a que hizo alusión el abogado, explicando que ese proceso es diferente a éste porque se trató de una audiencia de juicio oral con circunstancias disímiles a las que se le atribuyen a Diego Fernando quien aceptó de manera libre, voluntaria y espontánea los cargos.
APELACIÓN Explica el defensor de Diego Fernando Giraldo López que su intención no fue manifestar que el abogado que asistió a su representado en la audiencia preliminar no es una persona idónea, sino que debió proveer una defensa distinta, teniendo en cuenta que su cliente es consumidor y la mínima cantidad de droga que le fue incautada.
Precisa que en ningún momento dijo que se había omitido el interrogatorio a su representado en la audiencia preliminar, lo que ocurrió es que la defensa en vista de esa situación de cantidad y de dependencia de enfermedad mental debió haber solicitado un interrogatorio, así como asesorarlo para que se fuera a un juicio público oral y hubiera podido tener la oportunidad de controvertir las pruebas que elevaba la fiscalía y demostrar la enfermedad.
Con relación a la referencia que hizo el A Quo de la decisión de segunda instancia proferida por esta Sala, aclara que lo que quiso señalar es que esta Colegiatura tiene una posición de la antijuridicidad material y que no se viola ese principio de lesividad cuando la persona llevaba una mínima cantidad como Calderón Corredor, a quien le fuera incautado 2.7 gramos y fue absuelto, lo que también podría ocurrir para su prohijado puesto que la cantidad de droga era similar y los acusados padecen de la misma situación, máxime cuando en la historia clínica de Diego Fernando Giraldo López se observa que necesita dosis de 8 a 10 gramos diarios.
Finalmente, insistió que para él si hay una violación del derecho fundamental a la falta de defensa técnica y no se trata de mirar el video como lo dice el juez de primera instancia y verificar si le preguntaron al imputado si estuvo asesorado, porque debe tenerse en cuenta que es una persona enferma a la que su abogado le dijo que a todo respondiera sí. CONSIDERACIONES Debe determinar la Sala en esta oportunidad, si debe decretarse la nulidad de la actuación a partir de la aceptación de cargos realizada por DIEGO FERNANDO GIRALDO LÓPEZ en audiencia de formulación de imputación por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES por no haber sido debidamente asesorado por su defensor.
Precísese sobre el particular que por regla general la aceptación de cargos por parte del imputado conlleva la irretractabilidad de tal admisión de responsabilidad, siempre que no se haya presentado ninguna afectación de garantías fundamentales, en cuyo caso habría que determinarse si la misma involucra el acto mismo de imputación, evento en el cual habría de declararse la nulidad, o si por el contrario, la irregularidad está referida al acto de voluntariedad en la aceptación, debiendo probarse en consecuencia que el incriminado no estuvo debidamente asesorado, no entendió los cargos, no actuó de manera voluntaria o cualquier vicio con capacidad de hacer nugatoria la disposición de su derecho a tener un juicio oral, concentrado y con inmediación de pruebas.
Esta Corporación, con ponencia de quien ahora cumple igual cometido, precisó en auto del 11 de julio de 2014, radicado 2013-03243, sobre este tópico lo siguiente: “La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia desde la expedición de la ley 906 de 2004 dio lectura adecuada al texto legal en cuanto disponía en el artículo 293 que si el imputado por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación y que examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes y convocará a audiencia para la individualización de la pena y sentencia. No obstante, el máximo órgano de cierre de la justicia penal ordinaria, en decisión del 30 de mayo de 2012 y con ponencia de la H.M. Dra MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMUS, señaló que la retractación pura y simple era posible, como que imperaba la mera liberalidad del interesado; posición que fuera rápidamente recogida en decisión del 13 de febrero de 2013 siendo ponente la misma H.M. y el Dr. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ donde se dejó claro que ésta no procede respecto al allanamiento a cargos hechos en la formulación de imputación, a menos que se pruebe vulneración a derechos fundamentales.
Esta Sala así lo ha aceptado desde un comienzo y por lo mismo estima que admitidos los cargos, corresponde a quien pretende que los mismos no sean considerados y por ende se desestime la aceptación, demostrar que efectivamente se dio una violación de derechos y garantías fundamentales y por lo mismo, resulta imposible proferir una sentencia de condena en disfavor de quien se ve afectado con dicha determinación”.
En este caso, el abogado contractual del señor GIRALDO LÓPEZ aduce que éste no fue debidamente asesorado en la audiencia de formulación de imputación por el defensor que le fue asignado en esa oportunidad, situación que condujo a que GIRALDO LÓPEZ aceptara cargos cuando no debía hacerlo porque es consumidor asiduo de estupefacientes. Para respaldar su solicitud, allegó la historia clínica acerca de la dependencia de su representado a ese tipo de sustancias, con consumo de 12 a 13 años atrás. Agregó que además, esta Corporación ha admitido la ausencia de antijuridicidad material de la conducta cuando la sustancia incautada sobrepasa levemente la dosis legalmente permitida, especialmente en casos donde se demostró la adicción. De lo expuesto, observa la Sala que el principal argumento del censor para respaldar su petición de nulidad de la aceptación de cargos es la falta o errónea asesoría por parte del defensor que representó al señor DIEGO FERNANDO GIRALDO LÓPEZ, ya que sostiene que el abogado anterior no ejerció una debida estrategia.
De acuerdo a los elementos relacionados con anterioridad y las manifestaciones expuestas por el procesado, debe anticipar esta Colegiatura que comparte los motivos referidos por el A Quo para no decretar la nulidad del allanamiento a cargos efectuado por el procesado respecto del delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. Lo anterior, porque si bien es cierto que la garantía de una defensa material y técnica es pilar del sistema penal, pues con ellas se garantiza que el procesado tenga todas las posibilidades de mantener vigente su presunción de inocencia y que tenga igualdad frente al poder del Estado de ejercer la persecución penal, además que no se tiene acreditada únicamente con la asignación de un profesional del derecho sino que la misma debe materializarse en actos concretos, esto es, ser real o material, también lo es que no cualquier desacuerdo de los futuros representantes del acusado, constituyen una vulneración al derecho fundamental al debido proceso.
Sobre este aspecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el proceso 26827 del 11 de julio de 2007, con ponencia del doctor Julio Enrique Socha Salamanca, expuso; “Tal y como lo pone de presente la Delegada del Ministerio Público, esta Sala tiene decantada una abundante jurisprudencia en materia de lo que constituye el derecho de defensa técnica, y cuándo se entiende vulnerada o desconocida esta faz de la garantía constitucional de defensa.
Sobre el particular, en sentencia de 13 de septiembre de 2006, dentro de la radicación N° 20345, esta Sala precisó: “No queda duda que el derecho a la asistencia jurídica cualificada durante la investigación y juzgamiento escogida por el procesado o provista por el Estado se encuentra consagrada como garantía fundamental, por lo tanto adquiere la doble connotación de requisito procesal toda vez que los funcionarios judiciales tienen la obligación de velar por su ejercicio que no se basta con la designación sucedánea cuando el acriminado no cuenta con un abogado de confianza sino que se prolonga con la vigilancia de la gestión a fin de que la oposición a la pretensión punitiva del Estado se amolde a los parámetros de diligencia debida en pro de los intereses del sujeto pasivo de la acción judicial penal.
“En este orden, de tiempo atrás la Corte ha indicado que resulta vana la simple presencia formal del defensor pues ha de ser latente la actuación en beneficio del procesado, sin embargo también ha precisado que no siempre el optar por no pedir pruebas, no participar en su práctica, como tampoco elevar solicitudes o impugnar las decisiones desfavorables significa la orfandad defensiva o un descuido manifiesto de una adecuada defensa porque la postulación o ejercicio de tales actuaciones no responde a una carga ineludible para el letrado.
“Aún la aparente pasividad del abogado en alguna fase del proceso o durante su trámite o la ausencia de actos positivos de gestión, no pueden considerarse de manera fatal como infractoras del derecho de defensa porque también puede colegirse que una tal postura obedece a que se considere oportuno su no ejercicio”. Teniendo en cuenta el anterior aparte jurisprudencial y contrastado con los fundamentos sobre los cuales se basó el defensor para pedir la nulidad de la actuación o decretar la ineficacia de la aceptación de cargos realizada por su representado, en otras palabras su retractación, no se advierte la vulneración a garantías fundamentales del procesado, toda vez que si bien se acreditó que es consumidor de sustancias psicoactivas, ello no significa indefectiblemente que el material incautado estuviera destinado a su consumo, pues es bien sabido que gran parte de los vendedores de alucinógenos también son consumidores y ello explicaría que pese a su problema, el señor DIEGO FERNANDO GIRALDO LÓPEZ decidió aceptar los cargos en la formulación de imputación. Verificado el audio de la diligencia en comento, se advierte que el Juez de Control de Garantías le explicó claramente al señor GIRALDO LÓPEZ las consecuencias de su aceptación y le dio la posibilidad de pedir explicación en caso de no entender algún punto.
Igualmente se constató que el imputado solicitó un momento para hablar con su defensor y luego de aceptar los cargos expresó “sí porque si yo tenía eso que voy a decir que no” y a continuación se le indagó si esa aceptación era libre, consciente y voluntaria a lo que contestó sí, claro. Además se le expuso que quedaba vinculado a la investigación y debía estar pendiente de las audiencias con el juez de conocimiento, en ese momento el señor GIRALDO LÓPEZ preguntó que cómo era el procedimiento en el entendido de si le llegaba una citación o lo llamaban a su casa y el Juez le explicó que lo ubicarían en su residencia. Lo anterior resulta de relevancia, a pesar de que el señor defensor no comparta tal apreciación, porque permite advertir que para el día de la diligencia de imputación, el señor GIRALDO LÓPEZ tenía plena capacidad para tomar su decisión y era consciente de su manifestación, lo que le permitió realizar preguntas de las situaciones que no comprendía. Recuérdese además que cuando ocurre la aceptación de cargos por parte del investigado, cesa para la Fiscalía la facultad de continuar con la investigación, de manera que permitir que cualquier manifestación del procesado en el sentido que se han vulnerado sus derechos cuando no hay elementos que respalden tal aseveración, conllevaría a retrotraer la actuación, lo que perjudicaría la labor del ente acusador y favorecería la impunidad, por ello, es que se pugna porque el imputado esté debidamente asesorado, circunstancia que en este caso se acreditó no solo contando con un abogado, sino con la intervención de un juez que le explicó clara y detalladamente las consecuencias de su decisión, sin que se advirtiera en su aceptación duda o presión de ninguna clase.
Finalmente y con relación a tema de ausencia de antijuridicidad material por la cantidad de droga hallada en poder del procesado, para lo cual el censor hizo referencia a una decisión de esta Corporación con ponencia del doctor Henry Niño Méndez, de fecha 30 de abril de 2013, radicación 2010-00287, comparte la Sala los argumentos esgrimidos por el A Quo, en el sentido que tal decisión se produjo dentro de un proceso con juicio oral en el que se practicó una peritación en el momento de los hechos al acusado, que permitió determinar la calidad de consumidor para la época de su aprehensión y la dosis que requería diariamente, lo que no ocurrió en este evento por la aceptación de cargos del señor GIRALDO LÓPEZ.
De conformidad con lo expuesto, se concluye que no se demostró ninguna causal que permita inferir que se violaron las garantías fundamentales de DIEGO FERNANDO GIRALDO LÓPEZ, por lo que pretender que no se admita la aceptación de cargos efectuada por él ante el juez de control de garantías es improcedente. En consecuencia, se confirmará íntegramente el auto recurrido por encontrarse conforme a derecho.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, RESUELVE CONFIRMAR el auto proferido por el Juez Tercero Penal del Circuito de Armenia el 24 de septiembre del año en curso, a través del cual no se decretó la nulidad de la aceptación de cargos efectuada por el procesado DIEGO FERNANDO GIRALDO LÓPEZ ante el Juez Tercero Penal Municipal con función de control de Garantías de esta ciudad.
Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ