[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL ARMENIA FALLO: MODIFICA. ACCIONANTE: CARMEN EMILIA SALAZAR RODAS agente oficiosa de la señora LUZ HELENA SALAZAR RODAS. DEMANDADA: SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL QUINDÍO Y CAPRECOM EPS. RADICACIÓN: 63.001.31.09.003.2015.00088.01 Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ.
Aprobado: Acta No 191 Armenia, Quindío, noviembre nueve (09) de dos mil quince (2015) La Sala resuelve la impugnación presentada por la Secretaría de Salud Departamental del Quindío, contra el fallo emitido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia el 28 de septiembre de 2015, el cual amparó los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas de la señora LUZ HELENA SALAZAR RODAS.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL La señora Carmen Emilia Salazar Rodas actuando como agente oficiosa y hermana de LUZ HELENA SALAZAR RODAS, presentó demanda de tutela contra CAPRECOM EPS y la Secretaría de Salud Departamental del Quindío, por cuanto esta tiene 41 años y padece “PSORIASIS ARTRITICA VULGAR”, dolencia por la que se le recetó el medicamento “USTEKINUMAB FRASCO 45 MG” en cantidad de 3 ampollas para 3 meses.
Para lograr su entrega se tramitó el formato de justificación de medicamento NO POS, el que fue presentado ante la EPS para su aprobación por parte del CTC, sin que hasta la fecha se cuente con respuesta alguna a pesar de haberse indicado que se emitiría respuesta el 26 de agosto pasado, y desconociéndose que la medicina resulta indispensable para que la paciente lleve una vida en condiciones dignas.
La actora pidió tutelar los derechos fundamentales a la salud y vida de la paciente, ordenarle a la EPS o a quien corresponda el suministro del medicamento y disponer tratamiento integral para tratar la enfermedad El Juzgado de primera instancia asumió el conocimiento de la acción y dispuso enterar de la demanda a la Secretaría de Salud Departamental del Quindío y a la EPS CAPRECOM.
La Secretaría de Representación Judicial del Departamento, adujo que la actora es afiliada del Régimen Subsidiado en salud, que a ninguna entidad departamental se le solicitó el medicamento, y que por lo tanto no puede predicarse omisión en tal sentido por ser una responsabilidad de la EPS CAPRECOM, vinculada por medio de un contrato para el aseguramiento en salud el cual implica que debe prestar las asistencias requeridas sin excusarse en que algunas de ellas no hacen parte del POS.
Así mismo, destacó que el concepto del Comité Técnico Científico no debe convertirse según la jurisprudencia en un obstáculo para demorar la entrega de medicamentos NO POS. Pidió la desvinculación del departamento de esta acción e impartirle las órdenes respectivas a la EPS. El Director Territorial de la EPS CAPRECOM sostuvo que no cuenta con recursos para cubrir prestaciones excluidas del POS, por lo que debe condenarse a la Secretaría Departamental de Salud del Quindío para que cumpla la demanda de conformidad con la Resolución 5521 de 2013 y las competencias que le asigna la Ley 715 de 2001, y que según la “RESOLUCIÓN 1479” son dichas autoridades las que deben contratar y pagar los servicios NO POS.
EL FALLO IMPUGNADO La sentencia de primera instancia aceptó la violación de los derechos fundamentales invocados con base en jurisprudencia según la cual, no puede postergarse la prestación de los servicios médicos requeridos con urgencia por los pacientes para mejorar sus condiciones de salud y de vida, con el pretexto de adelantar trámites administrativos.
No obstante, declaró que la EPS CAPRECOM no está en condiciones de cumplir una orden de amparo para la entrega del medicamento USTEKINUMAB en razón a “la crisis por la que atraviesa dicha empresa, a tal punto que se ha producido el cierre de buena cantidad de sus sucursales”. Por esas razones se concedió la tutela, pero ordenándole el suministro del medicamento a la Secretaría de Salud Departamental del Quindío, toda vez que en últimas por tratarse de un usuario del régimen subsidiado en salud, los costos por la prestación del servicio NO POS a cargo de las EPSS, debe asumirlos dicha entidad en virtud del recobro que opera en estos casos.
Esa vía la sustentó el juez A Quo buscando una solución que ante la violación del derecho fundamental advertida fuera eficaz frente a los intereses y necesidades del paciente. LA IMPUGNACIÓN La Secretaría de Representación Judicial del departamento reiteró lo dicho en la contestación de la demanda en cuanto a la obligación de la EPSS de prestar los servicios NO POS, destacando la jurisprudencia[1] que en estos casos permite el recobro de las erogaciones por dichos conceptos, y la necesidad que el paciente continúe recibiendo el tratamiento por parte de la EPS en virtud del principio de continuidad que rige los servicios de salud.
Argumentó que la sentencia no expuso los argumentos constitucionales para emitir la orden, no tuvo en cuenta lo planteado en su contestación y desconoció que es la EPS quien debe asumir los servicios, toda vez que el ente territorial no puede asumir labores de EPS o IPS. Pidió así revocar el fallo y su desvinculación del trámite. CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 86 de la Constitución Política, dotó a los ciudadanos de la acción de tutela para defender sus derechos fundamentales cada vez que enfrenten su amenaza o vulneración, y obtener así mediante un trámite preferencial, un fallo judicial que en caso de asistirles razón les sea favorable a sus intereses.
En materia de salud son frecuentes las discusiones a través de la tutela para esclarecer si el suministro de un servicio, procedimiento, medicamento o insumo no incluido en el POS, le corresponde a la EPS donde se encuentra afiliado el usuario o al ente territorial. Sobre este tópico versa la inconformidad de la Secretaría de Salud Departamental, y para concluir si procede o no su queja, la Corporación acudirá al criterio fijado por la jurisprudencia y el cual ha sido adoptado por esta Sala en anteriores oportunidades.
Frente a los medicamentos y procedimientos excluidos del POS, recordó la Corte Constitucional en la sentencia T-322 de 2012[2] retomando otras, que ello no puede constituir un reparo que le dilate al usuario del sistema de salud acceder a ellos, máxime cuando resultan indispensables para la optimización de sus condiciones de vida: “El suministro de medicamentos y procedimientos excluidos del POS… Ahora bien, este Tribunal en reiterada jurisprudencia ha manifestado que la exclusión de algunos medicamentos, procedimientos, insumos y servicios de dicho plan es justificable en la medida en que nuestro Estado no goza de las partidas presupuestales necesarias que le permitan alcanzar un mayor nivel de cobertura, sin embargo, se ha aclarado, que dicha circunstancia no constituye causal, pretexto o excusa constitucionalmente válida para justificar que con la falta de entrega de algún requerimiento médico excluido del POS, se amenace la vida, la salud y la integridad de la persona, por lo que no se puede preferir proteger financieramente el sistema sobre la integridad del afiliado.
En ese sentido, esta Corporación ha admitido que por vía de tutela se ordene la inaplicación de normas relativas a exclusiones del POS, en tanto, que se pretenda evitar un daño a las garantías fundamentales de la persona a la que le es negada la prestación de un servicio o entrega de un insumo o medicamento requerido con urgencia para salvaguardar un óptimo estado de salud…, tanto en el contexto del régimen contributivo de salud, como en el régimen subsidiado, indicando…, que existen casos en los cuales se deben tener en cuenta consideraciones especiales, en razón al sujeto que reclama la protección, a la enfermedad que padece la persona o al tipo de servicio que ésta requiere’.”(Subrayado por fuera del texto original)”.
Este tópico fue abordado precisamente por el Alto Tribunal Constitucional en la sentencia T-752 de 2012 entre otras, al revisar una sentencia de tutela de esta Sala precisando que: “En jurisprudencia pacífica la Corte ha reiterado que tratándose de servicios no contemplados en el POS o POS-S, pero que los usuarios requieren con necesidad, las entidades de salud tienen el deber constitucional de garantizar su suministro.
Esta obligación constitucional fue recogida en la sentencia T-760 de 2008,[3] en la cual la Corporación señaló que una entidad de salud viola el derecho a la salud si se niega a suministrar un servicio que no está incluido en el Plan Obligatorio de Salud, cuando el mismo se requiera con necesidad.[4]” (Negrillas de la Sala). Entonces, de conformidad con los lineamientos que ha fijado la Corte Constitucional, resulta aceptable el reclamo de la Secretaría de Salud, en cuanto la entrega del medicamento “USTEKINUMAB FRASCO 45 MG” 3 ampollas para 3 meses le corresponde a la EPS CAPRECOM, a pesar de no estar incluido dicho insumo dentro del Plan Obligatorio de Salud, esto en el entendido que no es justificable que al paciente se le opongan barreras administrativas como el trámite ante el CTC que atenten contra la integralidad y continuidad que rigen los servicios de salud y que a la postre mengua las adecuadas condiciones de vida.
Para afianzar este argumento debe aclararse que el hecho que en mayo de 2015 entrara a regir la resolución No. 1479 la cual en primera instancia opuso la EPS CAPRECOM para justificar su omisión en la entrega del medicamento, y la que ratifica que los servicios de salud excluidos del POS financieramente son responsabilidad de los entes territoriales, no cambia en nada la postura que ha sostenido la doctrina constitucional en cuanto que los servicios debe prestarlos la EPS, si de esa manera se obtienen mejores condiciones de salud.
Un giro en este sentido por parte del Juez de tutela, implicaría no solo someter al usuario que ha venido siendo atendido continua y periódicamente por su EPS, la cual conoce su diagnóstico y su estado de salud, a trámites adicionales que pospondrían su acceso al servicio o insumo que se requiere, como en este caso a la medicina “USTEKINUMAB FRASCO 45 MG”, sino también ir en contravía de los postulados de la Corte Constitucional en cuanto instruye que “no se puede preferir proteger financieramente el sistema sobre la integridad del afiliado”[5].
En ese orden de ideas se modificará el fallo para ordenarle a la EPS CAPRECOM que sea la que suministre el medicamento prescrito por el médico tratante de la señora LUZ HELENA SALAZAR RODAS así como el tratamiento integral de la enfermedad PSORIASIS ARTRÍTICA VULGAR que padece, facultándola para recobrar ante el ente territorial todos los gastos en que incurra por ese concepto en tanto se encuentren excluido del POS.
Finalmente y teniendo en cuenta que el Juez de primera instancia emitió la orden de amparo a la Secretaría de Salud Departamental del Quindío eximiendo de responsabilidad a la EPS en atención a “la crisis por la que atraviesa dicha empresa, a tal punto que se ha producido el cierre de buena cantidad de sus sucursales”, advierte la Sala que en el expediente no se encuentra la prueba que respalde tal argumento, además de considerar que de ser cierto el mismo, una decisión en tal sentido constituiría la puerta de entrada para que las demás EPS que prestan un servicio deficiente y omiten cumplir fielmente con sus obligaciones, se escuden en “la crisis” o en la escases de recursos para evadir la prestación oportuna de los servicios a sus afiliados, con mayor razón aquellos excluidos del Plan Obligatorio de Salud.
Eso sin olvidar que las múltiples fallas que presenta el sistema de seguridad social en salud obedece a problemas estructurales de gran dimensión que afecta no solo a la EPS CAPRECOM sino también a los demás actores que lo integran de todo orden. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el ordinal segundo del fallo impugnado en el sentido de precisar que la orden de suministrar el medicamento USTEKINUMAB FRASCO 45 MG 3 ampollas para 3 meses, así como el tratamiento integral derivado de la enfermedad PSORIASIS ARTRÍTICA VULGAR que padece la señora LUZ HELENA SALAZAR RODAS, debe cumplirla la EPSS CAPRECOM en los mismos términos y condiciones allí establecidas.
SEGUNDO: Facultar a la EPSS CAPRECOM para que recobre ante el departamento del Quindío, los valores en que incurra por el cumplimiento de esta orden judicial en relación con todos los servicios, medicamentos y demás prestaciones excluidas del POS. De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ ----------------------- [1] Sentencia T-115 de 2013. [2] http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/T-322-12.htm [3] Corte Constitucional, sentencia T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). [4] Numeral 4.4.3.2.2. del apartado 4.4.3.- Acceso a los servicios que se requieran, incluidos y no incluidos dentro de los planes obligatorios- de la sentencia T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). [5] Sentencia T-322 de 2012.