NULIDAD DE LA IMPUTACIÒN POR FALTA DE DEFENSA TECNICA/No hubo afectación de garantías fundamentales-irretractabilidad de aceptación de cargos. “Como se precisó con anterioridad, las manifestaciones del recurrente no tienen la suficiente fuerza para acreditar la consolidación de una causal de nulidad, específicamente por falta de defensa técnica, como quiera que el análisis que realiza de las audiencias preliminares no demuestran la ausencia de asistencia legal que pudiera haber generado un error o vicio del consentimiento…al momento del allanamiento a cargos.
Si bien es cierto, no se advierte diálogo entre el defensor y su representado al momento en que es indagado por la Jueza acerca de su manifestación de responsabilidad, ello no significa que dicho tema no hubiera sido tratado con anterioridad, pues es bien sabido que antes de las audiencias de control de garantías, el aprehendido o investigado tiene la posibilidad de reunirse con su defensor y tratar los temas o decisiones que se van a materializar en esas diligencias…” “De otra parte, es pertinente señalar que en caso de aceptación de cargos, se tiene una sólida posición frente a la retractación de los mismos, según la cual, por regla general, la admisión por parte del imputado de la adecuación jurídica realizada por la fiscalía conlleva la irretractabilidad de esta, siempre que no se haya presentado ninguna afectación de garantías fundamentales, en cuyo caso habría que determinarse si la misma involucra el acto mismo de imputación, evento en el cual habría de declararse la nulidad del mismo o si por el contrario, la irregularidad está referida al acto de voluntariedad en la aceptación, debiendo probarse en consecuencia que el incriminado no estuvo debidamente asesorado, no entendió los cargos, no actuó de manera voluntaria o cualquier vicio con capacidad de hacer nugatoria la disposición de su derecho a tener un juicio oral, concentrado y con inmediación de pruebas…”.
CITAS: Casación Penal, 25 de noviembre de 2015, sentencia SP16789-2015, radicación no. 45511, magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO. TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL DECISIÓN: CONFIRMA ACUSADO: JESÚS RAMIRO LÓPEZ CORREAL OFENDIDO: LA SALUD PÚBLICA RADICACIÓN: 63-001-60-00033-2011-04201 Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMIREZ APROBADO: Acta No. 003 Armenia Quindío, enero quince (15) de dos mil dieciséis (2016) Lectura de fallo: enero diecinueve (19) de dos mil dieciséis (2016) Hora: 9:30 a.m. Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia proferida el 27 de noviembre de 2015 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, a través de la cual condenó al señor JESÚS RAMIRO LÓPEZ CORREAL a la pena principal de cuarenta y ocho (48) meses y veintitrés (23) días de prisión y multa de uno punto cinco (1.5) salarios mínimos mensuales legales vigentes, como responsable a título de autor de la conducta punible de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES.
Asimismo, le impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso al de la sanción principal.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL El 22 de julio de 2011, miembros de la Policía Judicial SIJIN, llevaron a cabo procedimiento de allanamiento y registro al inmueble ubicado en el barrio Santafé carrera 17 No. 35-45 de Armenia, el cual fue atendido por el señor JESÚS RAMIRO LÓPEZ CORREAL. En la diligencia se halló una bolsa plástica en el techo de la vivienda cuyo interior tenía 100 envoltorios de papel cuaderno con una sustancia en polvo de características similares a la cocaína.
Sometido el material a la prueba preliminar homologada, arrojó que efectivamente se trataba de ese alcaloide con un peso neto de 19.76 gramos. Ese mismo día se llevaron a cabo diligencias preliminares de legalización de orden de allanamiento y registro, diligencia de allanamiento, evidencia incautada y captura, formulación de imputación por el punible consagrado en el artículo 376 inciso 2 del Código Penal, cargo que fue aceptado por el imputado y finalmente no se solicitó imposición de medida de aseguramiento en contra del señor LÓPEZ CORREAL, razón por la que recobró su libertad en ese instante.
El conocimiento de la actuación le correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito, quien llevó a cabo audiencia de verificación de allanamiento a cargos y proferimiento de sentencia en contra del acusado por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES el 31 de julio de 2014. Esta Sala, mediante fallo de tutela del 30 de junio de 2015 dejó sin validez la actuación a partir de la audiencia consagrada en el artículo 293 del Código de Procedimiento Penal y ordenó a la Jueza de primera instancia que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de esa providencia, previa citación del defensor de confianza del actor, procediera a señalar fecha para la celebración de la audiencia de verificación y emisión de sentencia. Reanudada la actuación, la A Quo emitió sentencia de condena el 27 de noviembre de 2015, decisión que es objeto de controversia por parte del defensor del procesado.
DECISIÓN DE INSTANCIA La A Quo encontró acreditados los presupuestos de materialidad y responsabilidad para dictar sentencia condenatoria en contra del señor JESÚS RAMIRO LÓPEZ CORREAL, toda vez que la Fiscalía presentó los elementos materiales probatorios necesarios para ello, como los formatos de informe ejecutivo solicitando orden de allanamiento y registro, del 22 de julio de 2011 en el que se describieron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrolló el allanamiento y registro, la incautación de la evidencia y la captura del implicado, el formato de investigador de campo donde se describe la sustancia encontrada y en la que se determinó que se trataba de cocaína con un peso neto de 19.76 gramos.
Aunado a lo expuesto, la responsabilidad la derivó de la flagrancia en que fue capturado LÓPEZ CORREAL. En consecuencia, condenó al procesado a la pena principal de prisión de cuarenta y ocho (48) meses, veintitrés (23) días y multa de 1.5 s.m.l.m.v., accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la ejecución de la pena y le negó la suspensión condicional.
LA APELACIÓN Precisó el recurrente que sus pretensiones están orientadas a procurar por segunda vez la nulidad de la actuación, a partir de la formulación de imputación inclusive, o en subsidio declarar inexistente la manifestación de culpabilidad realizada por su prohijado en sede de garantías por vulneración de garantías fundamentales como el debido proceso y la defensa técnica.
Adujo que si bien su representado estuvo acompañado de un defensor en las audiencias preliminares, su actuación fue desafortunada ya que permitió que se legalizara el registro y allanamiento, la orden y la evidencia obtenida, cuando era evidente que la fuente humana y las labores de vecindario eran una fachada de un típico caso de seguimiento de personas que debió ser autorizado por un juez de control de garantías.
Igualmente no impidió que se legalizara la captura, toda vez que la misma no ocurrió en flagrancia porque el material fue hallado en el techo del predio y no en el entorno. Situación que se agravó cuando aconsejó al señor LÓPEZ CORREAL que aceptara cargos a cambio de obtener una rebaja de pena que no le permitiría obtener beneficios y que por ello iba a ser recapturado nuevamente.
Señaló que tal comportamiento constituye un acto desleal con su defendido, situación que se tradujo en un atentado al derecho de defensa técnica. Precisó que aunque esta petición de nulidad ya fue elevada y negada en primera y segunda instancia, insiste en ella porque en primer lugar no existe cosa juzgada respecto de los autos interlocutorios y en segundo, porque de querer acudir a casación es necesario tratar el tema en el recurso de apelación. Refirió que la prueba de la citada vulneración es el audio-video de las diligencias en el que se advierte que en la audiencia de imputación cuando su representado aceptó los cargos, no tuvo ninguna conversación con el defensor, pues éste actuó como un espectador desinteresado.
En ese sentido, señaló que un abogado que deja pasar las oportunidades para el ejercicio de la defensa técnica no puede excusarse, ni confundirse su actuación con pasividad. Con relación a la captura, que insiste no fue en flagrancia, arguyó que hubiera tenido importantes consecuencias su cuestionamiento en la medida que si se invoca que no fue en su entorno o al interior de su predio donde se halló la evidencia y de haberse logrado la ilegalidad de la aprehensión, reviviría la posibilidad de acceder a la rebaja de hasta la mitad de la pena, lo que además le hubiese permitido aplicar para los sustitutos penales desde el punto de vista objetivo.
Resaltó que de la duración de todas las diligencias, 26 minutos con 35 segundos, el defensor sólo intervino en 9 y para señalar que no se oponía a las pretensiones de la fiscalía y que ya conocía los elementos materiales probatorios. CONSIDERACIONES Se ocupa la Sala en esta oportunidad, de establecer si debe decretarse la nulidad de la actuación a partir de la formulación de imputación del señor JESÚS RAMIRO LÓPEZ CORREAL por vulneración de derechos fundamentales, específicamente por falta de defensa técnica, o de manera subsidiaria, disponer el reinicio de la actuación como si no hubiese ocurrido manifestación de aceptación a cargos, de conformidad con el parágrafo único del artículo 293 de la ley 906 de 2004, por razones de favorabilidad.
Las anteriores pretensiones, las respalda el censor en que a su parecer, la estrategia defensiva del abogado que representó los intereses del señor LÓPEZ CORREAL en las audiencias preliminares fue nula, pues actuó como un simple espectador de lo ocurrido en las respectivas diligencias. Similar planteamiento fue postulado por el defensor en la audiencia de verificación de aceptación de cargos siendo negado en primera instancia y confirmado por esta Colegiatura, sin que en esta oportunidad se hayan alegado circunstancias nuevas que permitan tomar una determinación diferente.
Lo anterior, porque aunque el abogado del señor LÓPEZ CORREAL intente hacer ver que existió una ausencia de defensa técnica en las audiencias preliminares que conllevaron a que su prohijado aceptara los cargos cuando tenía mejores posibilidades procesales, la Sala no encuentra acreditada tal situación. Refirió el censor que la intervención de su antecesor en las audiencias de legalización de orden de allanamiento y registro, de la diligencia misma, de la captura y de la evidencia incautada, así como en la imputación, fue mínima y que se limitó a no oponerse a la petición de la Fiscalía ni a revisar el material probatorio ofrecido por ésta, además, que no se observó que hubiese tenido alguna conversación con el señor LÓPEZ CORREAL para asesorarlo.
Como se precisó con anterioridad, las manifestaciones del recurrente no tienen la suficiente fuerza para acreditar la consolidación de una causal de nulidad, específicamente por falta de defensa técnica, como quiera que el análisis que realiza de las audiencias preliminares no demuestran la ausencia de asistencia legal que pudiera haber generado un error o vicio del consentimiento del señor LÓPEZ CORREAL al momento del allanamiento a cargos.
Si bien es cierto, no se advierte diálogo entre el defensor y su representado al momento en que es indagado por la Jueza acerca de su manifestación de responsabilidad, ello no significa que dicho tema no hubiera sido tratado con anterioridad, pues es bien sabido que antes de las audiencias de control de garantías, el aprehendido o investigado tiene la posibilidad de reunirse con su defensor y tratar los temas o decisiones que se van a materializar en esas diligencias.
Aunado a ello, en el audio-video referido por el censor no se observa ningún asomo de duda en la aceptación de cargos por parte del señor LÓPEZ CORREAL, quien además conoció las consecuencias de su aceptación, debidamente explicadas por la Jueza que dirigió la audiencia. Itérese entonces que no existen motivos nuevos que permitan a esta Colegiatura tomar una decisión diferente frente a la petición de nulidad del defensor del señor LÓPEZ CORREAL, porque a pesar de que alega circunstancias que no mencionó en otras oportunidades, como que no hubo captura en flagrancia, tales situaciones están reservadas para la oportunidad procesal oportuna –legalización de captura- y en esa medida ningún reparo se puede hacer al respecto.
De otra parte, es pertinente señalar que en caso de aceptación de cargos, se tiene una sólida posición frente a la retractación de los mismos, según la cual, por regla general, la admisión por parte del imputado de la adecuación jurídica realizada por la fiscalía conlleva la irretractabilidad de esta, siempre que no se haya presentado ninguna afectación de garantías fundamentales, en cuyo caso habría que determinarse si la misma involucra el acto mismo de imputación, evento en el cual habría de declararse la nulidad del mismo o si por el contrario, la irregularidad está referida al acto de voluntariedad en la aceptación, debiendo probarse en consecuencia que el incriminado no estuvo debidamente asesorado, no entendió los cargos, no actuó de manera voluntaria o cualquier vicio con capacidad de hacer nugatoria la disposición de su derecho a tener un juicio oral, concentrado y con inmediación de pruebas, aspectos que no fueron probados por el defensor del señor LÓPEZ CORREAL.
En esa medida y como quiera que ya se había hecho un pronunciamiento sobre el particular sin que se planteen circunstancias nuevas por parte del recurrente, en esta etapa de la actuación, los temas a los que debe circunscribirse la controversia debían centrarse en la pena impuesta, subrogados o indemnización de perjuicios. En ese sentido, se pronunció la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 25 de noviembre de 2015, en sentencia SP16789-2015, radicación no. 45511, con ponencia del magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO, aduciendo lo siguiente: “El allanamiento es un instituto de carácter procesal, a través del cual la persona imputada o acusada de un delito admite los cargos que le ha formulado la fiscalía, de modo que renuncia a la realización de un juicio público sin dilaciones injustificadas, dentro del cual podría ejercer el derecho de contradicción respecto de las pruebas aducidas en su contra, bien sea contrainterrogando testigos o controvirtiendo otras pruebas de naturaleza distinta, inclusive con la posibilidad de aportar medios de conocimiento en aras de desvirtuar los que se alleguen en perjuicio suyo.
Igualmente, quien se somete a este mecanismo no puede con posterioridad a la manifestación de su aquiescencia retractarse voluntariamente de la misma si en el procedimiento no se incurrió en violación de garantías fundamentales, ni recurrir la decisión que en su contra se profiera sin limitación alguna, pues es claro que al impugnar no podrá referirse a los aspectos que fueron materia de aprobación, sino únicamente los que guarden relación con la pena, mecanismos de sustitución e indemnización de perjuicios.
Naturalmente, como contraprestación a ese asentimiento, se hace acreedor a una disminución de la pena que le correspondería por el hecho delictivo.” Con fundamento en lo expuesto, se confirmará la sentencia proferida por la Jueza Segunda Penal del Circuito de esta ciudad, a través de la cual condenó al señor JESÚS RAMIRO LÓPEZ CORREAL al haberlo hallado penalmente responsable del delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, por no encontrar motivos que lleven a la declaratoria de nulidad de la actuación a partir de la formulación de imputación inclusive.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal del Distrito Superior Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la decisión proferida por el Juzgado Segundo Penal de Circuito de Armenia el 27 de noviembre de 2015 en cuanto condenó al señor JESÚS RAMIRO LÓPEZ CORREAL por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTE, en calidad de autor, a una pena de 48 meses 23 días de prisión, multa de 1.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes, accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un periodo igual al de la sanción principal y le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la audiencia. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ