[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL ARMENIA, QUINDÍO Auto de segunda instancia Radicación: 63-001-31-09-005-2014-00103-01 Actora Amalia Rubiano Sánchez Demandado: EPS-S Caprecom Incidente de desacato Magistrado Ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación número 215 Diciembre dieciséis (16) de dos mil quince (2015) Conoce la Sala, por consulta, de la providencia emitida el 4 de diciembre de 2015 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, mediante la cual sancionó por desacato al ciudadano Antonio José Jaramillo Román, en calidad de Gerente Territorial de la EPS Caprecom. 1.
ANTECEDENTES Por medio de sentencia del 4 de diciembre de 2014, el despacho de primera instancia tuteló el derecho fundamental a la salud de Amalia Rubiano Sánchez, al considerar que estaba siendo conculcado por parte de la EPS Caprecom, y ordenó a la misma que “autorice la entrega de paquetes mensuales de pañales desechables que requiera”.
(Folios 28 ss./cuaderno de tutela). El 22 de octubre de 2015, la agente oficiosa de la señora Rubiano puso en conocimiento del Juzgado que la EPS mencionada no está suministrando los pañales desechables ordenados en el fallo de tutela (folio 1/cuaderno incidental). Por lo tanto, mediante auto del 30 de octubre de 2015, el juzgado de primer nivel decidió requerir a Antonio José Jaramillo Román, en calidad de Director Regional Quindío de Caprecom EPS, para que explicara los motivos del incumplimiento, y a Luisa Fernanda Tovar Pulecio, representante legal nacional de esa EPS, para que en su condición de superiora jerárquica del Director Regional, hiciera cumplir el fallo de tutela Para el efecto, se hizo envío de los oficios 3388 y 3389 (folios 3-5/cuaderno incidental).
El señor Jaramillo Román respondió el requerimiento y expuso que de conformidad con la reglamentación expedida por el Ministerio de Salud, a través de la resolución 1479 de 2015, los servicios no POS deben ser cubiertos por las entidades territoriales. Dijo que, a pesar de esa normativa, los jueces ordenan a las EPS cubrir esa clase de servicios.
Adujo que en la actualidad “el incumplimiento está en la IPS”, aunque no determinó en cuál (folio 6/incidente). Ante reiteración del requerimiento por parte del Juzgado, el señor Jaramillo Román expresó que las órdenes médicas se encuentran para autorizar en la ciudad de Bogotá y que la territorial de la EPS no tiene contrato con ninguna IPS que suministre los elementos ni cuenta con disponibilidad presupuestal, ya que esta clase de asuntos se manejan directamente en el nivel nacional.
Por tanto, pidió requerir a la directora nacional de esa EPS para que cumpla la orden de tutela (9/incidente). El 18 de noviembre de 2015, el juzgado que realiza la consulta inició el trámite de incidente por desacato, al que vinculó a Antonio José Jaramillo Román, en calidad de Director Regional Quindío de Caprecom EPS. De la apertura del incidente contra el señor Jaramillo, se informó a la directora nacional de esa entidad (10-12/incidente).
El señor Antonio José Jaramillo Román respondió al Juzgado que “las órdenes médicas se encuentran en comité autorizador de la ciudad de Bogotá, ya que la territorial no cuenta con ninguna IPS contratada que entregue los elementos requeridos por el usuario. En la actualidad la Directora general de CAPRECOM determina las IPS en las cuales se presta el servicio”.
(14/incidente). El Juzgado corrió traslado de ese escrito a la directora nacional (15/incidente). El ciudadano mencionado pidió la práctica de una prueba, pero el Juzgado no se pronunció si la decretaba o las negaba. El 4 de diciembre de 2015, el juzgado que realiza la consulta declaró incurso en desacato al ciudadano Antonio José Jaramillo Román en calidad de Gerente Territorial de Caprecom EPS y le impuso sanciones de arresto por 5 días y multa de 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes (16- 21/incidente). 2.
CONSIDERACIONES El artículo 27 del decreto 2591 de 1991 establece: “Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.
El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia”. Como se deduce de esta norma, mediante el trámite del incidente por desacato del fallo de tutela, el Juez o la Jueza tienen que comprobar no sólo que su decisión no ha sido atendida, sino que deben determinar la persona responsable de observarla; verificado lo cual, sí es procedente analizar si se impone o no la sanción que corresponda.
No basta con probar objetivamente que el pronunciamiento judicial no ha sido acatado, ya que es indispensable establecer quién es el responsable de la omisión que hace que continúe el quebrantamiento de la garantía fundamental objeto de protección. Solo una vez esclarecidas estas circunstancias, es procedente imponer el correctivo pertinente, para salvaguardar de esta manera simultáneamente la efectividad de las órdenes de tutela y los derechos de todos los intervinientes.
No puede perderse de vista que la sanción por el desacato es privativa de la libertad, razón por la cual no se podría imponer de manera genérica o a cualquier persona, sino únicamente a aquél cuya responsabilidad en el incumplimiento esté probada. El servidor público contra quien se dirige el trámite incidental tiene derecho a un debido proceso, a defenderse y sólo puede ser arrestado si se demuestra que incurrió en la desobediencia (artículo 29 Constitución Política).
Por ello, es indispensable brindar la oportunidad a esa persona para que en ejercicio de su derecho de defensa y contradicción suministre las explicaciones que estime convenientes acerca del incumplimiento y aporte las respectivas pruebas, lo que se logra con la notificación de los requerimientos y del inicio del trámite incidental. De paso, debe advertirse que la determinación de la responsabilidad subjetiva no se realiza disponiendo sancionar a “quien ostente esa calidad en la actualidad o tenga a su cargo esas funciones”, como se anota en el auto consultado, pues, ese tipo de expresiones convierten la orden judicial en indeterminada y hacen que pueda ser ejecutada contra una persona que no tuvo oportunidad de explicar su situación; es decir, a quien no se garantizó el derecho de defensa.
Los jueces no pueden perder de vista que son garantes, en todas las actuaciones, de los derechos fundamentales de las personas, mucho más en procedimientos sancionatorios, en los que se ven afectados los derechos más preciados, como la libertad personal. En este caso, desde antes que se profiriera la decisión que ahora se consulta, el señor Antonio José Jaramillo Román informó al despacho de instancia en varias ocasiones que la Dirección Territorial no tiene la capacidad ni autonomía para el suministro del servicio requerido, ya que el cumplimiento de los fallos de tutela está supeditado al presupuesto manejado por el nivel central, lo que hacía imperiosa la necesidad de vincular dentro del trámite incidental a la Dirección Nacional de la EPS-S Caprecom, con el objetivo de verificar o concluir cuál de las Direcciones –Regional o Nacional- era la encargada de dar cumplimiento al fallo de tutela y, en consecuencia, quién sería la persona realmente destinataria de las sanciones por desacato.
Sin embargo, se observa que el Juzgado de primera instancia pasó por alto la información suministrada por el ahora sancionado, respecto a la imposibilidad de dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia de tutela, y lo sancionó sin determinar si lo allí ordenado es o no de su competencia en la actualidad, de acuerdo con la organización administrativa de esa EPS.
Si bien es cierto la EPS-S Caprecom está obligada a cumplir con el fallo, no puede perderse de vista, se insiste, que los servidores públicos tienen competencias pre-establecidas en la ley o en el reglamento, como lo ordena la Constitución Política, y que el Juzgado ya contaba con una información que no utilizó para poder verificar si estaba sancionando o no al funcionario que realmente ha incumplido con lo ordenado en la sentencia de tutela.
En estas condiciones, la oportunidad que se brindó al Director territorial de la EPS para que se defendiera fue simplemente formal, pues, ni sus argumentos sobre la imposibilidad de cumplir con la orden de tutela y la responsabilidad que en ello tiene la dirección nacional de la EPS fueron analizados detenidamente, como debe hacerse para determinar la responsabilidad de quien puede ser sancionado con privación de la libertad, ni el Juzgado se pronunció sobre la prueba que pidió. Por tanto, se concluye que en el curso del trámite incidental se incurrió en una irregularidad sustancial, por violación al derecho de defensa, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política.
De conformidad con las anteriores consideraciones, se invalidará lo actuado a partir del auto de diciembre 4 de 2015, por medio del cual se sancionó por desacato al señor Antonio José Jaramillo Román en calidad de Gerente Territorial de la EPS-S Caprecom. 3. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de decisión Penal, DECLARA LA NULIDAD de lo actuado, a partir del auto de diciembre 4 de 2015, por medio del cual se sancionó por desacato al señor Antonio José Jaramillo Román en calidad de Gerente Territorial de la EPS-S Caprecom.
Como contra esta providencia no procede recurso alguno, entérese de esta decisión a los intervinientes y devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA