TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA DE DECISIÓN PENAL Radicación: 63 130 60 00044 2012 00550 Delito: Conservación de estupefacientes. Procesada: Carmen Rodríguez Rivera Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Sentencia de segunda instancia aprobada por la Sala en sesión de Diciembre diez (10) de dos mil quince (2015) Acta número 211 Audiencia lectura de fallo Diciembre dieciséis (16) de dos mil quince (2015) Hora: 9:30 a.m. Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor de la procesada contra la sentencia emitida por el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, en la cual la condenó a 48 meses de prisión y no se le concedió prisión domiciliaria.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 14 de junio de 2012, aproximadamente a las 9:50 de la mañana, funcionarios de la Sijin materializaron una orden de allanamiento y registro a la casa número 6, de la manzana E, perteneciente al barrio Martiniano Montoya del municipio de Córdoba, Quindío. En el patio de esa residencia, dentro de un armario, encontraron tres bolsas plásticas que contenían 15.5 gramos de cocaína y 180.4 gramos de marihuana, además de envoltorios hechos de papel de cuaderno. En desarrollo de la diligencia, los funcionarios de policía judicial capturaron a la señora Carmen Rodríguez Rivera, quien se encontraba en el interior del inmueble allanado y conservaba los estupefacientes.
El mismo día en que ocurrió la captura de la señora Carmen, la Fiscalía le imputó el cargo de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, tipificado en el artículo 376, inciso segundo, del Código Penal, en la modalidad de conservar. La procesada aceptó la atribución en presencia del Juez Promiscuo Municipal de Córdoba Quindío, quien cumplió funciones de control de garantías.
El 17 de enero del 2013, en audiencia realizada en el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, se verificó la aceptación de cargos hecha por la procesada y se realizó la audiencia de individualización de pena y sentencia. En esa oportunidad, el abogado de la procesada solicitó conceder la prisión domiciliaria, en beneficio de su hija E., quien para esa fecha era menor de edad y, adujo el solicitante, dependía totalmente de la señora Carmen.
El profesional del derecho acompañó su solicitud con documentación encaminada a demostrar el cumplimiento de los requisitos exigidos para ello por la ley. El representante de la Fiscalía no se opuso a lo requerido por el señor defensor. Por su parte, la delegada del Ministerio Público rechazó la petición del abogado de la señora Carmen. Recordó que la posibilidad de descontar la pena en el lugar de residencia para aquellas mujeres que tengan la condición de cabeza de familia fue creada para proteger y privilegiar el interés superior del menor.
En este caso, la conducta de la procesada va en contra de ese interés, porque la señora conservaba el estupefaciente en la misma vivienda en que residía su hija, sin importarle los peligros que ello le conllevaba. Agregó que el Tribunal Superior de Armenia ha negado el beneficio en casos similares. Escuchadas las diferentes intervenciones, el Juez de conocimiento emitió la correspondiente sentencia y condenó a la señora Carmen Rodríguez a las penas de 48 meses de prisión y 1.5 salarios mínimos legales mensuales de multa.
El Juzgado negó la prisión domiciliaria, porque no se cumplen los requisitos que ha establecido la jurisprudencia para hacer viable el beneficio; resaltó que el mismo es concedido para garantizar el bienestar del menor de edad, no para que la persona acusada se excuse del cumplimiento de la sanción privativa de la libertad. Finalmente adujo que el delito cometido es incompatible con los derechos de hija de la señora Carmen, quien es un mal ejemplo para ella.
LA APELACIÓN El abogado defensor expuso que la hija de la procesada solo cuenta con ella para su sustento económico y acompañamiento moral y que, aunque hay otras personas que conviven en esa residencia, ninguno tiene la voluntad, ni las condiciones de hacerse cargo de la menor. Adicionó que no puede decirse que la procesada sea un mal ejemplo para su hija teniendo en cuenta que el estupefaciente se encontró en el patio de la residencia, dentro de un armario, por lo que no estaba al alcance de la joven y no podía percatarse del actuar de su señora madre.
Por ello, pidió revocar la negación de la prisión domiciliaria. El Ministerio Público, en su intervención como no recurrente, explicó que si bien se demostró la condición de madre cabeza de familia, ello no es suficiente para conceder el beneficio solicitado, ya que en este caso la concesión de la gracia pedida va en contravía del interés superior de la menor, por las particularidades que presenta el caso de la señora Carmen, quien almacenaba sustancia estupefaciente en su sitio de vivienda, donde convive con la joven E. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL El estudio de la decisión de segunda instancia se dirigirá a determinar la viabilidad de conceder a la procesada el beneficio de prisión domiciliaria, que se solicitó en virtud de la condición de madre cabeza de familia.
Para que pueda analizarse la procedencia de la concesión del beneficio, es indispensable que se pruebe la condición de padre o madre cabeza de familia, para lo cual debe acudirse a la definición establecida en el artículo 2 de ley 82 de 1993, modificado por la ley 1232 de 2008, según el cual tiene esa calidad la persona “….quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura (…) de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.”.
En el presente caso, se acreditó, con un registro civil de nacimiento (folio 54), que la señora Carmen tiene una hija nacida el 26 de diciembre de 1996, lo que significa que, para la época en que se emitió la decisión de primera instancia, aún era menor de edad. En la audiencia de individualización de la pena y sentencia se probó la existencia de esa hija menor de edad de la procesada; sin embargo, no se demostró la ausencia absoluta de otras personas que pudieran brindar el acompañamiento necesario a la joven E. En el informe de visita psicosocial realizado por los funcionarios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, cuando se hizo referencia a la composición familiar, se relacionan varios hermanos mayores de edad, de la joven E, la señora Chalita Miyereth Ordóñez y el señor Luis Antonio Villa, quienes se encuentran en edades productivas y suficientes para brindar a la joven el cariño y acompañamiento que necesita.
Sobre esas personas, el abogado defensor manifestó que “ninguno está dispuesto hacerse cargo de la misma, ya que estas personas, casi todas de muy corta edad, a pesar de su mayoría de edad, tienen su propia familia de la cual ya tienen una responsabilidad o porque son muy jóvenes para adquirir una responsabilidad como esta, o simplemente porque no están dispuestas.” Al respecto se debe llamar la atención sobre el principio de solidaridad que debe existir en las familias, más aún, cuando uno de sus integrantes es retirado del núcleo familiar para cumplir una sanción penal, caso en el que no pueden los demás miembros de la familia eximirse de prestar el socorro y ayuda a los demás miembros de la misma, y mucho menos cuando uno de ellos es un menor de edad que requiere especial atención, cariño, afecto, y acompañamiento, como lo ordenan los artículos 44 de la Constitución Política y 10 y 39 del Código de la Infancia y de la Adolescencia. Como ya se dijo, no basta con que la procesada sea madre, sino que además debe demostrarse la ausencia o incapacidad total de otras personas que colaboren con la crianza de la joven.
Lo anterior es suficiente para negar la sustitución de la reclusión en establecimiento carcelario por no cumplir con los requisitos exigidos por la ley para tal fin. Ahora, aunque con lo explicado se hace inviable la concesión del beneficio, la Sala reitera su posición sobre su improcedencia en casos como estos, en los que la persona procesada comete el delito relacionado con estupefacientes en la residencia donde permanecen los menores de edad, manifestada, entre otras, en sentencia de marzo 20 de 2012 (radicación 63-001-60-00033-2010-05516): “Esa modalidad de la conducta, que la hace más grave, sirve para inferir que la acusada no es, en este momento, garantía para el desarrollo armónico de sus descendientes, ya que incumple con la orden Constitucional de velar por su adecuado desarrollo, al realizar esa clase de delito en su propia habitación, con evidente riesgo para ellos.
Quien realiza este tipo de conductas, en las circunstancias planteadas, delante de sus hijos, no puede ser garantía para su normal desarrollo y, por el contrario, demuestra que lo pone en riesgo, ya que los induce en el medio de las drogas que tanto daño hace no sólo a quienes las consumen, sino a la sociedad en general. La madre que obra de esa manera viola normas como las consagradas en el artículo 20 del Código de la Infancia y de la Adolescencia, que establece la obligación de proteger a los menores de edad contra el consumo de sustancias psicoactivas y estupefacientes, y en el artículo 39 del mismo estatuto que impone a la familia la obligación de prevenirles y mantenerles informados sobre los efectos nocivos del uso y consumo de sustancias psicoactivas legales e ilegales.” La Sala insiste en que la modalidad de conservar estupefacientes, en un inmueble donde residen menores de edad, además de poner en grave peligro la salud pública, genera un riesgo mayor a los niños que en ella habitan, sometiéndolos, no solo a estar en posible contacto con la droga, sino, además, a riesgos para su seguridad y tranquilidad, que se pueden ver afectadas por los factores que rodean el mundo de las drogas.
Siendo tan gravosa esa situación para un menor de edad, es incompatible usar una figura que se creó precisamente para su protección, en aras de permitir que quien los puso en semejante peligro continúe residiendo con ellos. Por las anteriores razones, se confirmará la sentencia objeto del recurso de apelación. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia emitida por el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, en la cual condenó a la señora Carmen Rodríguez Rivera y no le concedió prisión domiciliaria.
Este fallo queda notificado en estrados y en su contra procede el recurso de casación, el cual puede interponerse dentro de los cinco días siguientes a esta notificación, de conformidad con el artículo 183 de la ley 906 de 2004. Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA