PREVARICATO/Las solicitudes que los Fiscales hacen ante los Jueces son conceptos/ “La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado que cuando los fiscales hacen peticiones ante los jueces, en cumplimiento de sus funciones, emiten conceptos, los que deben sujetarse a la normativa, en acatamiento del mandato contenido en el artículo 6 de la Constitución Política.
Así lo ha declarado esa Corporación en auto de abril 18 de 2012 (proceso 38146), en el que hizo un recuento de su línea al respecto.” PREVARICATO/Concepto manifiestamente contrario a la ley/ “Como lo ha definido pacíficamente la jurisprudencia de la Sala de Casación penal de la Corte Suprema de Justicia, este ingrediente normativo se presenta cuando el concepto, dictamen o resolución se oponga de manera evidente, inequívoca, grosera, a la norma, tanto que esa contrariedad debe surgir de una comparación “simple del contenido de la resolución o dictamen y el de la ley, sin necesidad de acudir a complejas elucubraciones o a elocuentes y refinadas interpretaciones…” (cfr. sentencia SP11733-2014 --radicación 41640— del 3 de septiembre de 2014).” PREVARICATO/Concepto manifiestamente contrario a la ley/Análisis de la situación concreta/ “Pero el análisis de la situación concreta no puede hacerse desde la posición cómoda de quien posteriormente la denuncia o la crítica, cuando ha pasado el tiempo y se obtienen mayores elementos de juicio para valorarla.
La revisión objetiva de los sucesos debe efectuarse de acuerdo con las circunstancias imperantes, conocidas por el servidor público, en el momento en que se emite el concepto, la resolución o dictamen, como lo ratificó la Sala de Casación penal en sentencia de enero 23 de 2013 (radicación 33797)…” [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA PENAL Radicación 63-001-60-00059-2013-00302 Delitos: Prevaricato y Fraude procesal Indiciados: Jorge Mario Bolívar Tovar y Edgar Fernando Ladino Landínez Víctimas: Gastón Ernesto Cuesta García, Julio César Méndez Bernal y Fredy Andrés Quevedo Rincón Magistrado Ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Auto de primera instancia aprobado en sesión de Febrero dieciocho (18) de dos mil dieciséis (2016) Acta número 021 Providencia leída en sesión de audiencia celebrada en Febrero veintitrés (23) de dos mil dieciséis (2016) Hora: Diez de la mañana (10:00 am) La Fiscalía Tercera delegada ante este Tribunal Superior ha solicitado que se declare la preclusión de la investigación que se adelanta para aclarar los hechos denunciados por un anónimo, en los que involucran las conductas de los ciudadanos Jorge Mario Bolívar Tovar y Edgar Fernando Ladino Landínez.
Como ya se conocen los argumentos de partes e intervinientes y se han analizado los medios de conocimiento aportados, la Sala procede a tomar la decisión.
HECHOS En la medianoche que transcurrió entre el 3 y el 4 de agosto de 2005 fue muerto de manera violenta el señor Jhon Jairo Rojas, conocido como “el artesano”, en área urbana de la ciudad de Armenia. En desarrollo de otra investigación, adelantada por la Fiscalía 338 Seccional de Bogotá[1], se obtuvieron informaciones suministradas por un testigo, según las cuales el móvil de la muerte del señor Rojas fue el hurto que el ahora fallecido habría hecho de un arma de fuego que era de dotación del investigador del Cuerpo Técnico de Investigaciones –CTI— Fredy Andrés Quevedo Rincón, y que en el homicidio participaron él y los señores Gastón Ernesto Cuesta García y Julio César Méndez Bernal, compañeros de labores de Quevedo.
Esas informaciones fueron allegadas a la investigación por el homicidio del señor Rojas en la Fiscalía 15 delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Armenia[2]. Con base en ellas, los doctores Edgar Fernando Ladino Landínez, como Fiscal 15 seccional de Armenia, y Jorge Mario Bolívar Tovar, Fiscal séptimo Seccional de esta capital, asignado como fiscal de apoyo para el primero, realizaron otras verificaciones y decidieron pedir las capturas de los señalados.
En audiencia realizada en horas de la mañana del cinco (5) de marzo de dos mil trece (2013) ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con funciones de control de garantías de Armenia, el señor fiscal Ladino solicitó la expedición de órdenes de captura contra los tres indiciados mencionados, petición a la que se accedió. El señor fiscal Bolívar apoyó la actuación de aquel y lo remplazó actuando en la audiencia ante la necesidad de su retiro para atender otra diligencia similar.
El señor juez ordenó las capturas de los tres ciudadanos indiciados de participar en el homicidio. En cumplimiento de esas órdenes, al mediodía del 5 de marzo de 2013 fueron capturados en Armenia Fredy Andrés Quevedo Rincón y Gastón Ernesto Cuesta García, puestos a disposición de la Fiscalía 15 Seccional e informados por el fiscal Bolívar sobre los motivos de las privaciones de sus libertades.
En la misma fecha de las aprehensiones, con base en manifestaciones del señor Quevedo, se allegaron documentos con los que se acreditó que cuando se cometió el homicidio por el que se produjeron las capturas (3 y 4 de agosto de 2005) él no estaba vinculado al CTI, pues, empezó a laborar en esa entidad el 10 de julio de 2006, once meses después del delito.
Ante esa situación, al desvirtuarse el supuesto móvil del homicidio, el mismo día de las retenciones, los fiscales Ladino y Bolívar ordenaron las liberaciones inmediatas de Cuesta y de Quevedo, las que ocurrieron hacia las cinco de la tarde del 5 de marzo de 2013, y no hicieron efectiva la orden de captura contra Méndez Bernal, quien se presentó a las seis de la tarde de ese mismo día ante la Defensoría del Pueblo de Armenia, pero no fue aprehendido.
Por estos hechos, una persona anónima, con el seudónimo de “César Orozco Moreno”[3] envió por correo denuncia contra los dos fiscales referidos, y pidió que se les investigara penal y disciplinariamente. SOLICITUD DE PRECLUSIÓN E INTERVENCIONESDE LOS SUJETOS PROCESALES El señor fiscal adujo que las conductas atribuidas a los implicados son atípicas.
Expuso que no se produjo el prevaricato por omisión denunciado, al no haberse capturado al señor Méndez Bernal, porque los fiscales actuaron como garantes de los derechos de los indiciados. Una vez verificaron que debían dejar en libertad a los aprehendidos, decidieron no afectar el derecho a la libertad del tercero, quien estaba en las mismas condiciones.
Por tanto, no hubo dolo. En relación con el prevaricato por acción, luego de hacer un análisis dogmático del tipo penal y de lo hecho por los fiscales, adujo que no constituye ese delito el no haber presentado elementos de prueba determinados o haber esgrimido medios de conocimiento incompletos ante el Juez, lo que, a lo sumo, parecería un punible de Fraude procesal, el que tampoco se tipificó porque los indiciados no emplearon medios fraudulentos ante el Juzgado, sino que se basaron en dos fuentes probatorios independientes, sin que se haya acreditado dolo.
El señor fiscal agregó que la petición de expedición de las órdenes de captura se fundamentó en las declaraciones de dos testigos, obtenidas por medios independientes, pues, el primero de ellos –Héctor Jaime Benavides Duarte— fue escuchado en la Fiscalía en Bogotá y el otro –Frederman Espinosa Escudero— se entrevistó por parte de los investigadores de la Fiscalía de Armenia, apoyados por versiones de otras personas que respaldaron la ocurrencia del hurto del arma de fuego al investigador Quevedo.
Concluyó que los indiciados en este caso atendieron los requisitos previstos en los artículos 297 y 221 de la ley 906 de 2004 para pedir la expedición de las órdenes de captura. Reiteró que la falta de mayor actividad probatoria podría ser calificada como una actuación descuidada de los investigados, pero no como un comportamiento doloso de ellos.
Finalmente, el señor fiscal expuso que el fiscal actúa orientado por el principio de confianza en los investigadores que obtienen y le suministran las informaciones y, en este caso, los fiscales dieron credibilidad, con base en ese principio, a lo que informaron los integrantes de la Policía Judicial sobre el hurto del arma como móvil del delito.
El señor Gastón Ernesto Cuesta, quien intervino en la audiencia en calidad de víctima, se opuso a la solicitud de preclusión. Dijo que en este caso se pretendió dejar en entredicho el buen nombre de los investigadores implicados con base en un material probatorio escaso, en una investigación en la que no se emitieron órdenes a Policía Judicial para verificar los hechos, ni se aplicó el artículo 221 de la ley 906 según el cual el fiscal debe estar presente en las declaraciones de los testigos.
Agregó que no se adelantaron averiguaciones para corroborar la confiabilidad de los declarantes que los señalaban, ni se valoró el hecho de que, aunque Federmán Espinosa no mencionó a ningún investigador como partícipe en el homicidio, se hicieron reconocimientos fotográficos con los tres servidores afectados. El señor Julio César Méndez Bernal, también víctima en este caso, pidió que no se acceda a la pretensión de preclusión. Fundamentó su exposición en las normas constitucionales y legales que declaran que el fiscal es el director de la investigación penal y que la Policía Judicial actúa bajo sus órdenes, lo que, en su concepto, no ocurrió en este caso porque la Fiscalía no estructuró una averiguación adecuada, situación que trajo como consecuencia la afectación de sus derechos.
Luego, valoró las entrevistas de Sandra Patricia Rojas --de quien comentó que no percibió los hechos y no hizo reconocimientos--, de Héctor Jaime Benavides --en relación con quien adujo que no se sometió a exámenes sicológicos para establecer que es mentiroso--, de Federmán Espinosa -- sobre quien expuso que ocho años después de los hechos hizo reconocimientos, cuando recién ocurridos los mismos no mencionó identidades de los partícipes--, de Yolanda Baquero y otros servidores del CTI –de cuyas versiones dijo que solo escucharon lo del hurto de un arma, pero por comentarios en los pasillos---.
Terminó pidiendo que se investiguen todas las personas que intervinieron en ese caso y que vulneraron sus derechos. La señora Agente del Ministerio Público coadyuvó la solicitud de preclusión. Delimitó el problema jurídico en este caso al establecimiento de la suficiencia de los elementos de prueba para sustentar las peticiones de expedición de órdenes de captura, para lo cual debe acudirse a los artículos 297 y 221 de la ley 906.
Al analizar la situación concreta, la señora procuradora expresó que la Fiscalía allegó medios de conocimiento de los que se derivaron motivos fundados suficientes para pedir las aprehensiones, tanto que el señor juez accedió a ese requerimiento. Relacionó la existencia de una declaración de testigo en la ciudad de Bogotá, la realización de actos de verificación por parte de los fiscales indiciados, la recepción de entrevistas en Armenia que apoyaron los detalles dados por el primero declarante, los que fueron suficientes para sustentar la pretensión ante el juez de control de garantías.
Destacó que una vez se conoció el elemento probatorio nuevo, se remedió la situación y se dispuso la libertad de los aprehendidos, de donde surge que la Fiscalía tuvo en cuenta el principio de objetividad plasmado en el artículo 115 de la ley 906. El señor defensor del indiciado Ladino Landínez pidió que se precluya la investigación porque no hubo dolo en las actuaciones de los fiscales, quienes hicieron sus peticiones con base en elementos de prueba suficientes para ello, y liberaron a los capturados cuando conocieron el nuevo medio probatorio.
El señor Bolívar Tovar, como indiciado y actuando en su propia defensa, empezó por recordar los grados de conocimiento exigidos por la ley para tomar decisiones en el proceso penal y concretamente cuando se pide la captura de una persona, la que debe sustentarse en una inferencia construida sobre motivos fundados, que, en este caso, se obtuvieron de la declaración jurada de un testigo recibida por un fiscal, las actividades de Policía Judicial, reconocimientos fotográficos por cada persona indiciada por parte de dos testigos, lo que demuestra que la actuación realizada por los fiscales no fue contraria a derecho, hasta el punto que inmediatamente se conoció el hecho nuevo, se dispuso la libertad de los aprehendidos.
Por tanto, apoyó la petición de preclusión. COMPETENCIA Este Tribunal Superior es competente para conocer del presente caso en primera instancia, de conformidad con el numeral 2 del artículo 34 de la ley 906 de 2004, porque se trata de una investigación adelantada contra dos fiscales delegados ante los Juzgados Penales del Circuito por conductas que asumieron en ejercicio de sus funciones, en la ciudad de Armenia, cabecera de este Distrito Judicial.
Para la fecha de los hechos, marzo 5 de 2013, ambos investigados fungían como Fiscales Seccionales en Armenia. Jorge Mario Bolívar Tovar desempeñó el cargo de Fiscal 7 Seccional de Armenia desde el 4 de marzo de 2013 y hasta el 9 de marzo del mismo año, como se acreditó con la certificación expedida al respecto por el señor Subdirector Seccional de apoyo a la gestión de la seccional de la Fiscalía General de la Nación en el Quindío. Edgar Fernando Ladino Landínez ejerció el día de los sucesos el cargo de Fiscal 15 Seccional de Armenia, como lo hizo constar la Dirección seccional administrativa y financiera (hoy Subdirección seccional de apoyo a la gestión) de la Fiscalía en el Quindío. Con los documentos aportados sobre este tema se estableció que el señor Fiscal Ladino Landínez labora en esa Institución desde junio 16 de 1994 y es Fiscal delegado ante los jueces penales del circuito de la dirección seccional de Fiscalías de Armenia, en carrera.
Las conductas que se atribuyen a los dos indiciados y que dieron origen a esta investigación penal se produjeron en desarrollo de sus funciones. El artículo 250 de la Constitución Política[4] establece como función de la Fiscalía General de la Nación solicitar ante el juez de control de garantías las medidas necesarias para lograr la comparecencia de los imputados al proceso penal.
Los dos indiciados prepararon la argumentación e intervinieron en la audiencia en la que se solicitó la expedición de las órdenes de captura a la que se refiere la presente actuación. Aunque la solicitud la hizo inicialmente el fiscal Edgar Ladino, este debió retirarse dela audiencia para atender otra diligencia similar y en su remplazo continuó interviniendo el fiscal Bolívar, como puede apreciarse en la grabación del acto.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La causal alegada por la Fiscalía la de atipicidad del hecho investigado, consagrada en el numeral 4 del artículo 332 de la ley 906 de 2004. Esta situación releva del análisis de la existencia de los hechos, la que, además, no ha sido puesta en duda en esta actuación. Se sabe que los señores Bolívar y Ladino, como Fiscales Seccionales encargados de dirigir la investigación del homicidio del ciudadano Jhon Jairo Rojas, conocido como “el artesano”, dispusieron labores de indagación y con base en ellas acudieron ante el Juez Quinto Penal Municipal con funciones de control de garantías de Armenia el cinco (5) de marzo de dos mil trece (2013) y en audiencia preliminar le pidieron que ordenara las capturas de Gastón Ernesto Cuesta García, Fredy Andrés Quevedo Rincón y Julio César Méndez Bernal, solicitud que se resolvió positivamente.
También se conoce que Cuesta y Quevedo fueron capturados en esa misma fecha, aunque se les dejó en libertad horas después, y que Méndez se presentó ante la Defensoría del Pueblo al final de la misma jornada, pero la orden que había en su contra no se hizo efectiva. Teniendo en cuenta los parámetros de la denuncia, la Fiscalía se refirió a cada una de las posibles descripciones típicas en que podrían encuadrar los hechos: Prevaricato y Fraude procesal.
La Sala también revisará si las actuaciones de los indiciados corresponden o no a cada una de esas conductas. El artículo 413 del Código Penal[5] prevé que comete el delito de Prevaricato por acción “el servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley”. Como puede verse, la tipicidad de la conducta está conformada por un sujeto activo calificado (servidor público), un verbo rector (proferir) y los ingredientes normativos referidos al objeto sobre el que recae la acción (dictamen, resolución o concepto) y su cualificación (manifiestamente contrario a la ley).
Ya se anotó que las calidades de servidores públicos de los dos investigados se probaron con suficiencia, así como se estableció que ambos obraron en ejercicio de sus funciones oficiales en los hechos objeto de este caso. Como lo expuso acertadamente la señora agente del Ministerio Público, el examen de tipicidad debe hacerse sobre la conducta de los indiciados que ha sido tachada como prevaricadora, la que consistió en haber solicitado ante el juez quinto penal municipal con funciones de control de garantías de Armenia la expedición de sendas órdenes de captura contra los señores Fredy Andrés Quevedo Rincón, Gastón Ernesto Cuesta García y Julio César Méndez Bernal, comportamiento que realizaron en la audiencia reservada celebrada en marzo 5 de 2013, en horas de la mañana, cuya grabación fue aportada por la Fiscalía. Al observar lo ocurrido en esa audiencia, se encuentra que el señor fiscal Edgar Fernando Ladino Landínez pidió oralmente la emisión de las órdenes de aprehensión y sustentó esa solicitud.
Este funcionario se tuvo que ausentar de la Sala y, en su lugar, continuó actuando el señor Jorge Mario Bolívar Tovar como delegado de la Fiscalía, quien también hizo una intervención verbal, ya que respondió a un requerimiento del señor juez para que aclarara un asunto relacionado con uno de los medios de prueba, e interpuso y sustentó recurso de reposición contra la negativa del Juzgado de ordenar la captura de otro servidor del CTI, de quien se decía que también estaba involucrado en el homicidio.
En su versión de indiciado, el abogado Bolívar Tovar sostuvo que su actuación como fiscal de apoyo implicó la revisión de los elementos de prueba, su análisis y la toma de la decisión de pedir las capturas, actividad que realizó en equipo con el fiscal Ladino Landínez y que fue puesta en conocimiento de la directora seccional de Fiscalías en una reunión celebrada un día antes de esa audiencia, para la que Bolívar incluso elaboró presentaciones en diapositivas que fueron también usadas en el Juzgado mientras se presentaba la argumentación. Así las cosas, la petición de capturas fue elaborada y presentada por ambos investigados, quienes trabajaron en equipo con esa finalidad.
Esa solicitud de capturas es un concepto emitido en ejercicio de sus funciones por parte de los fiscales. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia[6] ha reiterado que cuando los fiscales hacen peticiones ante los jueces, en cumplimiento de sus funciones, emiten conceptos, los que deben sujetarse a la normativa, en acatamiento del mandato contenido en el artículo 6 de la Constitución Política[7].
Así lo ha declarado esa Corporación en auto de abril 18 de 2012 (proceso 38146), en el que hizo un recuento de su línea al respecto. Pues bien, establecida la existencia de un concepto elaborado y expresado por los dos servidores públicos mencionados, en ejercicio de sus funciones, ante un juez de control de garantías, debe verificarse si el mismo es “manifiestamente contrario a la ley”, ingrediente indispensable para que se tipifique el delito de Prevaricato por acción. Como lo ha definido pacíficamente la jurisprudencia de la Sala de Casación penal de la Corte Suprema de Justicia, este ingrediente normativo se presenta cuando el concepto, dictamen o resolución se oponga de manera evidente, inequívoca, grosera, a la norma, tanto que esa contrariedad debe surgir de una comparación “simple del contenido de la resolución o dictamen y el de la ley, sin necesidad de acudir a complejas elucubraciones o a elocuentes y refinadas interpretaciones…” (cfr. sentencia SP11733-2014 -- radicación 41640— del 3 de septiembre de 2014).
Ahora, entonces, debe acudirse a la normativa legal que rige el acto realizado por los indiciados; es decir, la que regula el procedimiento para lograr la captura de las personas en el proceso penal. Al respecto, la ley 906 de 2004[8], Código de Procedimiento Penal aplicable al caso examinado, dispone: “ARTÍCULO 297. REQUISITOS GENERALES. <Artículo modificado por el artículo 19 de la Ley 1142 de 2007.
El nuevo texto es el siguiente:> Para la captura se requerirá orden escrita proferida por un juez de control de garantías con las formalidades legales y por motivos razonablemente fundados, de acuerdo con el artículo 221, para inferir que aquel contra quien se pide librarla es autor o partícipe del delito que se investiga, según petición hecha por el respectivo fiscal.” “ARTÍCULO 221.
RESPALDO PROBATORIO PARA LOS MOTIVOS FUNDADOS. Los motivos fundados de que trata el artículo anterior deberán ser respaldados, al menos, en informe de policía judicial, declaración jurada de testigo o informante, o en elementos materiales probatorios y evidencia física que establezcan con verosimilitud la vinculación del bien por registrar con el delito investigado. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> Cuando se trate de declaración jurada de testigo, el fiscal deberá estar presente con miras a un eventual interrogatorio que le permita apreciar mejor su credibilidad.
Si se trata de un informante, la policía judicial deberá precisar al fiscal su identificación y explicar por qué razón le resulta confiable. De todas maneras, los datos del informante serán reservados, inclusive para los efectos de la audiencia ante el juez de control de garantías. Cuando los motivos fundados surjan de la presencia de elementos materiales probatorios, tales como evidencia física, vídeos o fotografías fruto de seguimientos pasivos, el fiscal, además de verificar la cadena de custodia, deberá exigir el diligenciamiento de un oficio proforma en donde bajo juramento el funcionario de la policía judicial certifique que ha corroborado la corrección de los procedimientos de recolección, embalaje y conservación de dichos elementos.” El siguiente paso, por tanto, es verificar lo ocurrido en la audiencia, con el fin de poder calificar su grado de apego a la legalidad; en otras palabras, si el concepto cuestionado es o no manifiestamente contrario a la ley.
Pero el análisis de la situación concreta no puede hacerse desde la posición cómoda de quien posteriormente la denuncia o la critica, cuando ha pasado el tiempo y se obtienen mayores elementos de juicio para valorarla. La revisión objetiva de los sucesos debe efectuarse de acuerdo con las circunstancias imperantes, conocidas por el servidor público, en el momento en que se emite el concepto, la resolución o dictamen, como lo ratificó la Sala de Casación penal en sentencia de enero 23 de 2013 (radicación 33797), así: “…la dirección típica de la norma sobre el prevaricato exige primero y directamente una confrontación entre la decisión proferida por el acusado y la ley.
Puede ser que el juicio de reproche requiera de la clarificación que eventualmente surge de las explicaciones del procesado en el curso de sus intervenciones, o de las reflexiones de los distintos sujetos procesales en torno a lo que significa el presupuesto fáctico y jurídico sobre el cual se edifica la prevaricación, o de los pareceres de otras autoridades judiciales, pero lo primero que debe enfrentar el juzgador es lo que hizo el inculpado en la resolución redargüida de ostensiblemente ilegal, pues, por lo obvio, es en este momento cuando se realiza la conducta juzgada y no, verbigracia, en la indagatoria o la audiencia pública, oportunidades éstas en las cuales se producen los descargos o explicaciones sobre los hechos que ya se habían consumado. ”De igual manera, la adecuación típica del delito de prevaricato debe surgir de un cotejo simple del contenido de la resolución o dictamen y el de la ley, sin necesidad de acudir a complejas elucubraciones o a elocuentes y refinadas interpretaciones, pues un proceso de esta índole escaparía a una expresión auténtica de lo ‘manifiestamente contrario a la ley’.
Así entonces, para la evaluación de esta clase de conductas delictivas se adopta una actitud más descriptiva que prescriptiva, es decir, sujeta a lo que realmente hizo el imputado en la respectiva actuación, asistido de sus propios medios y conocimientos, no a lo que debió hacer desde la perspectiva jurídica y con base en los recursos del analista de ahora (juicio ex ante y no a posteriori).
Desde luego que si el objeto de examen es una decisión ostensiblemente contraria a la ley, el juzgador no puede abstenerse de señalar el ‘deber ser’ legal que el infractor soslayó maliciosamente, pero como un ‘deber ser’ que éste conocía (no aquél) y que obviamente estaba al alcance de sus posibilidades”[9]. En conclusión, el juicio o valoración acerca del carácter manifiestamente ilegal del dictamen, resolución o concepto debe hacerlo el operador jurídico ubicándose en el momento histórico en el que el servidor público emitió el acto reprochado, y tal análisis puede comprender, además de un problema jurídico, uno fáctico, es decir, que no sólo concierne a groseras o caprichosas discordancias con la ley, sino también apreciaciones probatorias sesgadas u opuestas a la realidad del proceso, que propenden por otorgar una apariencia de adecuada motivación a lo que en últimas constituye un pronunciamiento tan injusto como ostensible en dicho aspecto.” (Cursiva y subrayados en el texto original, negrita del Tribunal).
La Corte Constitucional en la sentencia C-024 de 1994[10], enseñó que “(e)l motivo fundado que justifica una aprehensión material es entonces un conjunto articulado de hechos que permitan inferir de manera objetiva que la persona que va a ser aprehendida es probablemente autora de una infracción o partícipe de ella.” En la grabación de la audiencia preliminar realizada el 5 de marzo de 2013 en el Juzgado Quinto Penal municipal con función de control de garantías de Armenia, aportada por la Fiscalía en este caso, se observa, que la Fiscalía presentó argumentación fáctica detallada, fundamentada en los siguientes medios de conocimiento: Declaración jurada de Héctor Jaime Benavides Duarte rendida en febrero 24 de 2012, recibida por un investigador de Policía Judicial en Bogotá. En las actas se dejó constancia que se trata de un testigo protegido.
Este medio de conocimiento se obtuvo en un despacho diferente al que tenía el caso del homicidio del señor Rojas, en una ciudad distinta y en una investigación relacionada con otros hechos. Además, como se trató de una declaración jurada, se cumplió con la exigencia del inciso segundo del artículo 221 de la ley 906, porque en ella estuvo presente la señora fiscal tercera especializada de la Unidad Nacional de Fiscalías Antinarcóticos y de Interdicción Marítima, UNAIM.
Este declarante reconoció en fotografías a los tres investigadores del CTI que luego fueron indiciados del homicidio de Rojas. La Sala ha verificado que la intervención del señor fiscal en la audiencia preliminar se refirió de manera clara al contenido de esa declaración jurada, en lo que se relaciona directamente con los hechos antecedentes y posteriores al homicidio del señor Rojas, pues, el declarante habló también de otras situaciones.
Igualmente, se ha constatado que, como lo expresó el señor fiscal Ladino en la audiencia, el testigo juró que el 3 de agosto de 2005 los investigadores del CTI Julio César Méndez (de quien el testigo era informante) y Fredy (de quien no dio su apellido) le contaron que al último le hurtaron una pistola y le pidieron que les averiguara quién la tenía en su poder, razón por la que él se desplazó hacia las calles y supo que “el artesano” estaba vendiendo una, pero con la advertencia que era un arma “oficial”, información que él puso en conocimiento personalmente de Julio César, Fredy y de otro investigador, quienes, al día siguiente, le confirmaron la muerte del “artesano” y uno de ellos le dijo que así actuaban con quienes les hacían daño (folios 91 ss./cuaderno 2).
El señor fiscal también se refirió a los reconocimientos fotográficos que de los tres investigadores hizo el señor Benavides, en los que señaló a Julio César Méndez Bernal y a Fredy Andrés Quevedo Rincón como los investigadores con quienes trató los temas de la pérdida de la pistola y de la muerte del “artesano” y a Gastón Ernesto Cuesta García como otro investigador a quien conoció en otra actividad de la que habló en su versión y que se investiga en la actuación penal en la que declaró (folios 77 ss./cuaderno 2).
El señor fiscal Ladino también destacó ante el juez de control de garantías que, cuando se tuvo conocimiento de esa declaración jurada, dispuso adelantar otras averiguaciones; es decir, que asumió la dirección de la investigación, con el fin de contrastar las aseveraciones del testigo. De forma pormenorizada expuso los contenidos de la entrevista recibidas a Sandra Patricia Rojas –hermana del fallecido— (103 /2) y de otras versiones obtenidas con posterioridad por los investigadores asignados en la ciudad de Armenia.
Una de ellas fue la entrevista (que no fue declaración jurada) rendida por Frederman Ospina Escudero, quien aseguró que presenció el homicidio porque acompañaba a la víctima en ese momento preciso, narró que tres individuos participaron en ese delito y dijo que estaba en capacidad de reconocerlos. En fotografías señaló a Fredy Quevedo, Julio César Méndez y Gastón Cuesta (107 ss., 109 ss./cuaderno 2).
De paso, debe anotarse que en el informe del investigador que dirigió esta actividad se dejó constancia que obró por orden a Policía Judicial. El señor fiscal solicitante de las capturas expuso oralmente y de manera pormenorizada lo que dijeron los entrevistados Yolanda Martínez y Albeiro Henao, quienes estaban con la víctima en el momento del homicidio.
Estos ciudadanos contaron circunstancias similares a las narradas por Frederman, pero dijeron que no podían reconocer a los agresores (105, 106/2). El delegado del fiscal general de la Nación puso en conocimiento del juez de control de garantías lo expresado en entrevistas ante la Policía Judicial de Bogotá por los investigadores del CTI Yolanda Baquero y José Darío Arroyave, quienes afirmaron que tuvieron conocimiento que a Fredy Quevedo le hurtaron de una camioneta varios elementos, entre los que estaba una pistola, pero que luego se enteraron que fueron recuperados (59 ss., 66 ss. /2).
Explicó el fiscal del caso que no se encontró evidencia documental del hurto de la pistola, pero con las informaciones de los entrevistados se supo que ocurrió y que se reportó por radio entre los investigadores del CTI. De la observación de la audiencia preliminar y la comparación con el material probatorio aportado a la presente actuación, se hace evidente que lo que el señor fiscal indiciado dijo en ese acto corresponde con fidelidad a lo que contienen los medios de conocimiento por él utilizados.
Con base en esos elementos de prueba, el fiscal adujo que existían motivos razonablemente fundados para concluir que los tres investigadores señalados pudieron ser los autores del homicidio de Jhon Jairo Rojas y por ello, de conformidad con el artículo 297 de la ley 906 de 2004, requería sus capturas para formularles imputación y solicitar la imposición de medidas de aseguramiento.
Entregó al señor juez los medios de conocimiento enunciados y analizados por él. El señor juez acogió la argumentación de la Fiscalía y ordenó las capturas de los tres servidores públicos mencionados. La Sala, al analizar los supuestos fácticos acreditados en esta actuación penal, concluye que los fiscales indiciados realmente tenían, en el momento de la audiencia, es decir, en el momento de realizar la acción que se ha calificado como irregular por el denunciante anónimo y por las víctimas, motivos fundados para sustentar su petición de emisión de órdenes de captura.
No puede pasarse por alto, como lo destacó en este caso el investigado Bolívar Tovar, que en la etapa en que se encontraba la actuación (indagación preliminar) la exigencia probatoria para poder tomar algunas determinaciones no es el grado de certeza, sino la inferencia razonable. El Tribunal concluye que la argumentación de la fiscalía en ese momento era admisible: Un testigo protegido declaró bajo juramento que la muerte del señor Rojas se produjo porque tuvo que ver con el hurto de un arma de fuego al investigador Quevedo, del CTI, quien, en compañía de Méndez, pidió al informante que averiguara quién la tenía. Con entrevistas de investigadores del CTI se estableció que de manera informal se tuvo conocimiento del hurto de dicho elemento.
El testigo protegido –informante de Méndez— estableció que Rojas tenía el arma sustraída y lo contó a Méndez y a Quevedo. Otro ciudadano, en entrevista, testigo presencial del homicidio, reconoció en fotografías a Méndez, a Quevedo y a Cuesta como los autores de la muerte de “el artesano”. En conclusión, existía inferencia razonable para considerar que los señores Cuesta, Méndez y Quevedo participaron en el homicidio mencionado.
Se contaba, entonces, con un conjunto articulado de hechos y circunstancias, probados con medios de conocimiento válidos, que llevaron a colegir a los fiscales y al juez que era procedente ordenar las capturas de los ciudadanos referidos. En estas condiciones, la solicitud elevada por los señores fiscales investigados en este caso no es manifiestamente contraria a la ley, razón por la que se debe declarar que su conducta fue atípica.
El que la investigación no se hubiera adelantado de manera completa antes de proceder a pedir las capturas tampoco es un hecho contrario a la ley, pues, se reitera, la ley procesal penal, en las normas transcritas, no exige el más alto grado de conocimiento para pedir las medidas cautelares iniciales en la actuación. Las críticas que se han hecho sobre la valoración de los medios de prueba tenidos como fundamentos de la petición de capturas y a lo que habría podido hacerse o no antes de presentarlas ante el juez de control de garantías no desvirtúan la atipicidad de la conducta, pues, como se anotó anteriormente, la valoración del comportamiento del servidor público para establecer su conformidad o contrariedad con la ley no puede hacerse con criterios posteriores, sino en el contexto en que se encontraba en el momento de realizarla.
El descuido en que pudo haberse incurrido al no verificar, por ejemplo, la fecha de vinculación del investigador Quevedo al CTI, a lo sumo, sería una conducta culposa, grado de culpabilidad que no corresponde al delito de Prevaricato, como lo destacó acertadamente la Fiscalía en este caso. Ahora bien, el segundo delito atribuido es el de Prevaricato por omisión, que consiste, según el artículo 414 del Código Penal, en que el servidor público omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones.
Se ha calificado como tal el no haberse hecho efectiva la orden de captura impartida contra el señor Méndez Bernal. Un primer comentario merece este aspecto. Resulta altamente contradictorio que se denuncie a los fiscales por pedir las órdenes de captura y que también se les denuncie por no hacerlas efectivas, a pesar de su presunta ilegalidad.
Con base en los supuestos fácticos probados, que ya fueron fijados en esta providencia, la Sala concluye que el comportamiento de los señores fiscales denunciados en este aspecto se ajustó al ordenamiento jurídico, pues, al conocer el medio de prueba que desvirtuó el supuesto móvil del homicidio, los delegados de la fiscalía dispusieron inmediatamente la libertad de los señores Quevedo y Cuesta y decidieron no hacer efectiva la orden de captura contra el señor Méndez.
Así lo declararon los mencionados afectados en sus entrevistas rendidas ante la Policía Judicial en cumplimiento de orden emitida por la Fiscalía tercera delegada ante este Tribunal y se confirmó con la constancia de orden de libertad emitida por los dos fiscales aquí investigados en la que se anotó que la causa de esa liberación fue el medio de prueba que desvirtuó la motivación supuesta del homicidio (folios 68 ss. /1).
Como lo expresaron los fiscales en la orden de libertad, los primeros llamados a garantizar los derechos de los procesados son ellos, agrega el Tribunal, porque el artículo 2 de la Constitución Política dispone que todas las autoridades deben proteger a las personas en sus derechos, uno de los cuales es la libertad personal, y porque el canon 115 de la ley 906, como lo destacó la señora procuradora, obliga a los fiscales a actuar con objetividad.
Esta situación fue motivada suficientemente por el fiscal Ladino en la audiencia preliminar de legalización de aprehensiones y cancelación de las órdenes de captura que se realizó en marzo 6 de 2013 ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con función de control de garantías de Armenia, cuya grabación fue allegada por el señor Fiscal delegado ante este Tribunal.
En consecuencia, si al no hacer efectiva la orden de captura, por haber decaído su supuesto fáctico, los fiscales cumplieron con mandatos constitucionales y legales, la conducta no puede ser calificada como Prevaricato por omisión. Queda por analizar el delito de Fraude procesal, por medio del cual el legislador sanciona, en el artículo 453 del Código Penal, a quien por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público para obtener decisión contraria a la ley.
Las consideraciones precedentes, en las que se ha analizado la situación fáctica y el contexto jurídico en que se desarrollaron los hechos, sirven como soporte para declarar que los fiscales utilizaron elementos probatorios válidamente obtenidos, con las formalidades propias de la investigación: declaración jurada, con presencia de fiscal, rendida por testigo protegido cuya confiabilidad había sido confirmada por el investigador del CTI Arroyave, quien hizo recuento de varios resultados positivos obtenidos con base en datos suministrados por el declarante, entrevistas recibidas a testigos presenciales de los hechos y de circunstancias antecedentes a los mismos y reconocimientos.
La forma como se articularon los hechos y circunstancias conocidos por los medios de conocimiento mencionados, con los que se contaba en el momento de pedir las capturas, permitió hacer la inferencia razonable de autoría o participación exigida por la ley, razón por la que no podía pensarse, sin sustento adicional, que fueran fraudulentos.
La conducta de los fiscales al disponer inmediatamente la verificación de la información dada por el aprehendido señor Quevedo y disponer las libertades y la inejecución de la otra orden de captura una vez concluyeron el decaimiento del supuesto móvil del homicidio, demuestra que no actuaban fraudulentamente, sino de buena fe. En este orden de ideas, tampoco se estructura el tipo penal de Fraude procesal.
En síntesis, el Tribunal accede a la solicitud de preclusión, por atipicidad de las conductas de los indiciados. En relación con la petición del señor Méndez para que se ordene investigar a todas las personas involucradas en los hechos que dieron lugar a su captura, la Sala responde que él puede presentar las denuncias respectivas. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, RESUELVE DECRETAR LA PRECLUSIÓN en esta investigación. En consecuencia, cesa la persecución penal en contra de los ciudadanos Jorge Mario Bolívar Tovar y Edgar Fernando Ladino Landínez en relación con los hechos narrados en esta providencia. Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma proceden los recursos de reposición y de apelación. La impugnación debe ser propuesta y sustentada en esta misma audiencia. Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] De la Unidad Nacional de Fiscalías para la Investigación de Funcionarios de la Rama Judicial. [2] Investigación radicada con el número único de noticia criminal 63-001- 60-00033-2005-01747. [3] En la búsqueda del denunciante, con información enviada por la Registraduría Nacional del Estado Civil, se estableció que existen varios homónimos y que la cédula de ciudadanía que dijo tener aún no había sido expedida. [4] http://www.secretariasenado.gov.co/index.php/constitucion-politica [5] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0599_2000.html [6] Las providencias de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia citadas en esta decisión han sido consultadas en la página web de esa Corporación www.cortesuprema.gov.co [7] Artículo 6 de la Constitución Política de Colombia: “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes.
Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.” [8] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0906_2004.html [9] Cfr. Sentencia del 26 de mayo de 1998, radicación 13628. [10] http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1994/C-024-94.htm