[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA DE DECISIÓN PENAL Sentencia de segunda instancia Radicación: 63-001 60000-33-2011-02487 Delito: Trafico, Fabricación o Porte de estupefaciente Procesado: Carlos Alberto Ariza Sentencia de segunda instancia aprobada por la Sala en sesión de Diciembre diez (10) de dos mil quince (2015) Acta número 211 Magistrado Ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Sentencia leída en audiencia realizada en Diciembre dieciséis (16) de dos mil quince (2015) Hora: 9:00 a.m. Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el señor defensor del ciudadano Carlos Alberto Ariza, quien aceptó su responsabilidad como autor de un delito consistente en llevar consigo sustancia estupefaciente, en contra de la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El veintisiete (27) de abril de dos mil once (2011), siendo las 11 de la mañana, aproximadamente, unidades de la policía nacional adscritas a la SIJIN capturaron en el barrio Miraflores de Armenia al ciudadano Carlos Alberto Ariza, quien llevaba consigo una bolsa que contenía siete mil trescientos noventa y cinco (7.395) gramos de marihuana.
El 28 de abril de 2011, ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con funciones de control de garantías de Armenia, la Fiscalía General de la Nación imputó al señor Ariza la comisión de un delito consistente en llevar consigo estupefacientes, descrito y sancionado en el inciso tercero del artículo 376 del Código Penal. El imputado aceptó el cargo.
El 12 de febrero de 2014 el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia verificó el allanamiento a cargos y procedió a celebrar la audiencia de individualización de pena y sentencia conforme los postulados del artículo 447 de la ley 906 de 2004. Al emitir el fallo, ese Despacho condenó al señor Carlos Alberto Ariza a la pena principal de 50 meses de prisión y multa por valor de 62 salarios mínimos mensuales legales vigentes, luego de aplicar la rebaja correspondiente al 50% de la sanción, como lo establecía el artículo 351 de la ley 906 de 2004 en su texto vigente para la época de la comisión del delito.
El juzgado impuso al procesado la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena de prisión. Al dosificar la sanción, el Juzgado de primera instancia se ubicó en el cuarto mínimo de movilidad (prisión de 96 a 108 meses; multa de 124 a 468 salarios mínimos mensuales legales) aumentando al tiempo inferior cuatro (4) meses, para un total de 100 meses de prisión, porque atendió la mayor gravedad de la conducta, el daño real creado y el carácter pluriofensivo del delito cometido, revelados con la significativa cantidad de marihuana que portaba el acusado.
Por el allanamiento al cargo, redujo un 50% de las sanciones. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
1. LA APELACIÓN La Defensa considera que en la decisión se ha presentado una interpretación errónea de la realidad probada y una vulneración al principio de favorabilidad, al no imponer la pena mínima del primer cuarto y al negar la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Advirtió que no concurren circunstancias de mayor punibilidad, pero sí la de menor punibilidad consistente en la carencia de antecedentes penales.
Aunado a ello, la colaboración del acusado con la justicia fue rápida y eficaz por cuanto aceptó el cargo atribuido ante el juez de garantías sin generar desgaste judicial. Cuestionó la decisión de primera instancia respecto de la no concesión del subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena, pues, de acuerdo con su interpretación, el principio de favorabilidad le permite al fallador tomar lo más beneficioso de cada norma y aplicar al caso concreto, esto es, observar el requisito objetivo del artículo 63 numeral primero del código penal modificado por la ley 1709 de 2014, para que se conceda el subrogado y no tener en cuenta la exclusión del artículo 68A respecto del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
Para soportar esta aseveración citó jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia. La Procuradora Judicial pidió que se confirme la sentencia apelada. Expuso que la señora Jueza de primera instancia impuso una condena conforme a derecho, con buen análisis de los hechos, la modalidad de la conducta, la cantidad de sustancia incautada y los bienes jurídicos tutelados que se consideran ofendidos, tal como ordena el artículo 61 del Código Penal.
En un segundo escenario, indicó que para el caso particular ninguno de los textos del artículo 63 del código penal invocados por el recurrente se ajusta al caso, pues la pena superaba la cantidad máxima fijada para la concesión de la suspensión condicional de la prisión. CONSIDERACIONES DE LA SALA El recurso de apelación se encuentra claramente delimitado a dos temas: (3.1.) el proceso de dosificación de la pena impuesta al procesado partiendo de la interpretación del artículo 61 del código penal y su relación fáctica, y (3.2.) la procedencia de la suspensión condicional de la ejecución de la pena conforme a la interpretación de la ley más favorable. 1.
Dosificación punitiva En el proceso de individualización de la pena, el Juzgador debe aplicar el orden previsto en el artículo 61 del Estatuto Penal, según el cual, una vez establecido el cuarto de movilidad respectivo, deberá calcular la sanción, dentro de sus límites, teniendo en cuenta los factores de mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ha de cumplir en el caso concreto.
Como se observa, la ley señala que el fallador tiene un margen de movilidad, reglado, para tasar la aflicción a imponer. La pena, en este caso, va desde 96 meses hasta 144 meses de prisión, y se aplica, de acuerdo con una adecuada lectura del artículo 376 del Código Penal, tratándose de marihuana, cuando la sustancia con la que se comete el delito supera mil (1000) gramos, pero sin exceder de diez mil gramos (10000 grs.); es decir, el legislador permite que el Juzgador se mueva dentro de esos límites, según la cantidad de droga objeto del ilícito.
Sobre este tema, la Sala[1] ha sostenido en diferentes decisiones, tales como las sentencias de junio 9 de 2010[2], marzo 29[3] y 30[4] de 2012, que la cantidad de droga tiene indiscutible incidencia sobre la mayor gravedad del delito y sobre el mayor daño real o potencial creado, aunado al carácter pluriofensivo de las conductas punibles relacionadas con estupefacientes.
Por ejemplo, no tiene el mismo impacto frente a la salud pública portar 7.395 gramos que ejecutar la misma conducta con 400 o 1000 gramos de marihuana. En el caso particular, la cantidad de marihuana corresponde a trescientas setenta dosis personales, aproximadamente, lo cual resulta más grave si se tiene en cuenta que llevar consigo tal cantidad de sustancia estupefaciente puede comportar la ejecución de otros verbos rectores en el mismo delito, lo cual constituye mayor peligro para la comunidad, en el entendido que más personas pueden acceder a su consumo.
Esta posición tiene apoyo en lo sostenido por la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, reiterada en la sentencia de julio 14 de 2004.[5] En consecuencia, como es ostensible la mayor gravedad de la conducta y la potencialidad del daño causado, la sanción, dentro del cuarto seleccionado, no puede ser la mínima, pues, se demostró, y así lo aceptó el procesado, que llevaba consigo una elevada cantidad de marihuana (7.395 gramos).
La Sala comparte la tasación que hizo el Juzgado de primera instancia. Ahora bien, la efectiva colaboración del procesado con la justicia al aceptar el cargo atribuido en la audiencia de formulación de imputación fue reconocida al concederse la máxima rebaja por aceptación de cargos (50%), de acuerdo con la norma vigente para la época de los hechos, cuantía que actualmente está reducida para los casos de flagrancia, por la modificación hecha por la ley 1453 de 2011.
Es evidente para la sala que la administración de justicia retribuyó de forma amplia y suficiente la colaboración del procesado, por lo que el reclamo de la apelación carece de sustento. 2. La suspensión condicional de la ejecución de la pena. Sobre esta solicitud, como no se accedió a la pretensión de redosificar la pena de prisión, al mantenerse la misma en 50 meses de prisión, no se cumple con el factor objetivo exigido por el artículo 63 de la ley 599 de 2000, modificado por la ley 890 de 2004, en su redacción vigente para la época del delito, que disponía que para analizar la procedencia de la suspensión condicional de la ejecución de la pena la sanción no podía superar los 3 años de prisión. Y en relación con la actual normativa, con la modificación hecha por la ley 1709 de 2014, debe decirse que la misma es menos favorable para el procesado, porque prohíbe la concesión del subrogado a quienes sean condenados por delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones; es decir, entre los que está la conducta punible aceptada por el acusado.
Incluso, si no existiera esa prohibición legal expresa, el factor objetivo tampoco se cumpliría, porque la sanción fijada para el señor Ariza en este caso es superior a 4 años de prisión. Si bien la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sostuvo en alguna época, como lo destaca el apelante, la posibilidad de mezclar o combinar apartes de varias disposiciones legales que se suceden en el tiempo y regulan un mismo asunto, esa posición no se mantuvo durante mucho tiempo y esa Corporación retomó su línea anterior para negar esa posibilidad.
Así, por ejemplo, lo dijo en auto AP782-2014 (radicación n° 34099) de febrero 24 de 2014[6]. En consecuencia, se confirmará la decisión apelada. Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia apelada, por medio de la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia condenó al señor Carlos Alberto Ariza como autor de un delito consistente en portar estupefacientes.
Este fallo queda notificado en estrados y en su contra procede el recurso de casación, el cual puede interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta notificación. Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ ----------------------- [1] Las providencias del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, pueden consultarse en la página web de la Corporación www.tribunalsuperiorarmenia@gmail.com [2] Radicación 63-001-60-00033-2010-01704. [3] Radicación 63-001 60000-33-2010-00492 [4] Radicación 63-001-60000-59-2011-00716 [5] Magistrado ponente Doctor Álvaro Orlando Pérez Pinzón, radicación 19.486 (Fuente: VELÁSQUEZ GÓMEZ, Iván. Jurisprudencia Penal, segundo semestre de 2004.
Medellín: Librería Jurídica Sánchez R. Disco compacto). [6] Fuente: http://190.24.134.97:8080/WebRelatoria/FileReferenceServlet?corp=csj&ext=doc &file=249977 Página web de la Corte Suprema de Justicia.