[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA DE DECISIÓN PENAL Radicación: 63 001 60 00034 2009 00473 Delito: Hurto agravado. Procesado: Manzur Bernal Marín. Víctima: Súper Lens Ltda. Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Sentencia de segunda instancia aprobada por la Sala en sesión de Diciembre dos (2) de dos mil quince (2015) Acta 206 Audiencia lectura de fallo Diciembre cuatro (4) de dos mil quince (2015) Hora: dos y media de la tarde La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado contra la sentencia emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, en la cual condenó al señor Manzur Bernal Marín por el punible de Hurto agravado. 1.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El señor Manzur Bernal laboró para la empresa Súper Lens Ltda. como administrador de la sucursal de Armenia en el periodo comprendido desde el 16 de marzo del año 2000 hasta el 11 de febrero del 2009. A su cargo tenia, entre otras, la supervisión y manejo de inventarios, manejo de cartera, revisión de facturación y cobranzas.
A lo largo de ese periodo laboral, el señor Manzur Bernal se apropió de bienes muebles que pertenecían a la empresa Súper Lens Ltda. por un valor total de ochenta y nueve millones ciento cuarenta y nueve mil cuarenta y nueve pesos con trece centavos ($89’149.049.13). Dicho apoderamiento lo cometió aprovechándose de la confianza que le fue otorgada por sus empleadores para desarrollar las labores de administración de la sucursal de Armenia.
En audiencia realizada ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con función de control de garantías de Armenia el 28 de mayo de 2012, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación a Manzur Bernal Marín por la comisión del punible de Hurto agravado, de acuerdo con los artículos 239 (tipo base), 241 numeral segundo (aprovechándose de la confianza depositada por el dueño) y 267 (cuantía superior a 100 smlmv) del Código Penal.
En dicha oportunidad procesal, el imputado aceptó la atribución realizada por el órgano acusador. El día 29 de Julio de 2013, el Juez Tercero Penal del Circuito de Armenia adelantó audiencia de individualización de pena y sentencia, en la cual, después de verificar las condiciones del allanamiento a cargos expuesto por el procesado en la formulación de imputación, se concedió el uso de la palabra a las partes e intervinientes para que hicieran las alegaciones pertinentes de acuerdo a los términos del artículo 447 de la ley 906 de 2004.
La representante de la Fiscalía hizo lectura de los datos personales, sociales, familiares y económicos del procesado e informó que no reporta antecedentes penales. Solicitó imponer la pena mínima, porque no se acreditaron circunstancias de mayor punibilidad, e, igualmente, conceder el máximo de la rebaja autorizada en la ley por la temprana aceptación de cargos.
El señor procurador manifestó que se han respetado los derechos fundamentales al acusado. La profesional del derecho que representó los intereses de la víctima pidió imponer una sanción justa y ejemplar. La defensora del procesado solicitó al Juez de conocimiento que, en el momento de individualizar la pena, partiera del mínimo del cuarto mínimo, es decir 64 meses; ello lo justificó en que no existen circunstancias de mayor punibilidad y, por el contrario, sí de menor punibilidad como lo es la carencia de antecedentes penales.
De igual forma, pidió conceder un descuento del 50% de la pena por el allanamiento a los cargos; finalmente, argumentó que debía concederse la suspensión condicional de la ejecución de la pena por cumplir con los requisitos legales para tal gracia y que, en caso de aceptar tal proposición, la caución a imponer para tal fin sea solamente de carácter juratoria.
El señor Juez Tercero Penal del Circuito de Armenia procedió a emitir la correspondiente sentencia condenatoria; le impuso al señor Manzur Bernal Marín una pena de prisión de 88 meses, a la cual se aplicó un descuento de la mitad en atención a la temprana aceptación de cargos, quedando así una pena definitiva de 44 meses de prisión. Así mismo le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por la cantidad de la sanción impuesta y por la gravedad de la conducta. 2.
LA APELACIÓN. La abogada del procesado sustentó por escrito y encaminó sus reproches hacia el monto de la pena que se impuso. En primer lugar la defensora cuestiona que el Juez no haya acogido petición de defensa y Fiscalía referente a imponer la pena mínima dentro del cuarto inferior, más aún cuando no hubo oposición de los demás intervinientes.
Adicionalmente, la recurrente sostuvo que el Juez de primera instancia agravó varias veces la aflicción a imponer y no valoró la carencia de antecedentes penales del procesado; finalmente, concluyó que la sanción individualizada fue desproporcionada, por lo que solicitó imponer la mínima del cuarto mínimo, es decir 64 meses, y a esa cantidad descontarle la mitad por la aceptación de cargos, situaciones que harían procedente la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
3. CONSIDERACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA. El proceso de dosificación punitiva debe ser guiado siempre por los principios de las sanciones penales (necesidad, razonabilidad, y proporcionalidad), y por los fines de la pena consagrados en los cánones 3 y 4, respectivamente, del Código Penal[1]; de igual forma, el juzgador debe tener siempre presentes los derechos y garantías fundamentales del procesado que tienen origen constitucional.
Como desarrollo de esas directrices generales, emerge el artículo 61 de la misma normativa, que en sus primeros dos incisos explica cómo se dividen los respectivos cuartos de movilidad, y en cuál ha de moverse el fallador de acuerdo a las particularidades de cada asunto. Posteriormente, el inciso tercero establece los parámetros para fijar la pena dentro del cuarto correspondiente, de la siguiente forma: “el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto”.
La norma en cita consagra cierta discrecionalidad judicial en el momento de determinar la cantidad de pena en el cuarto correspondiente; por lo que el juzgador no está obligado a acoger las peticiones de las partes al respecto, sino que puede apartarse de ellas, de manera razonada; sin embargo, no es una libertad indiscriminada, sino una facultad reglada en la cual se exige valorar con detenimiento las circunstancias mencionadas en ella.
Al considerar esas situaciones, el Juez debe expresar de manera clara las razones para imponer determinada cantidad de aflicción, deber que deriva del artículo 59 del Código penal; es decir, no basta con que el funcionario mencione las reglas que le impone el artículo 61 sino que debe ser lo suficientemente explícito para que las partes puedan entender los fundamentos de la tasación. En el caso que ocupa la atención de la Sala, la Fiscalía no formuló circunstancias de mayor punibilidad y, por el contrario, se determinó a través de informe del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) que el procesado carecía de antecedentes penales, por lo que el cuarto de movilidad en que debe imponerse la pena es el inferior, tal como se hizo en primera instancia. El cuarto respectivo consagra una pena mínima de 64 meses y una máxima de 118 meses, en el cual, el juez de primer nivel fijó una sanción de 88 meses, alejándose de la pena mínima en 24 meses.
La argumentación del fallador para imponer ese monto de aflicción se basó en que el señor Manzur cometió el ilícito a través de diferentes modalidades como el reajuste de inventarios, traslados entre sucursales y concesión de descuentos no autorizados por la empresa, situaciones que en criterio del juzgador hacen más grave la conducta; adicionalmente el Juez mencionó que el monto de lo hurtado también genera un aumento en la sanción por el daño que se generó con el delito.
La Sala pasará a examinar la validez de dichos argumentos. En primer lugar, el haber actuado bajo diferentes modalidades, verbigracia, la manipulación de inventarios, manejo de la facturación y demás, en criterio de esta Sala de decisión, son circunstancias que hacen parte de esas labores que el señor Manzur realizaba en virtud de la confianza que depositaron en él sus empleadores, la que facilitó la consumación de la actividad criminal, situación que, en este caso, ya fue objeto de consideración al atribuirse la agravación del hurto por la confianza, de ahí que valorar nuevamente esos tópicos para individualizar la pena iría en contravía del principio constitucional que prohíbe la doble incriminación (artículo 29 de la Constitución Política).
Sobre este tema se ha establecido doctrinalmente que el principio de prohibición de doble incriminación se vulnera cuando una misma circunstancia se tiene en cuenta para agravar en varias oportunidades la situación de la persona procesada. Así, el profesor Emiro Sandoval Huertas, en su obra “La pena privativa de la libertad en Colombia y en Alemania Federal”, enseña sobre este particular que “…el principio non bis in ídem rige no sólo para las circunstancias específicas, sino también para absolutamente todos los demás fundamentos de la individualización punitiva.
Valga decir, pues, que un hecho, situación o circunstancia que ya ha sido tenido en cuenta en el análisis de cualquiera de los elementos que integran la responsabilidad penal o para algún efecto punitivo, no puede ser atendido nuevamente por ningún motivo, esto es, ni como fundamento real, ni en la consideración de los fundamentos teleológicos, ni para ninguna otra decisión relacionada con la determinación de la pena en sus aspectos cualitativo, cuantitativo u operacional.”[2] En conclusión no es viable agravar más la aflicción del señor Manzur en virtud de ese primer argumento.
Ahora, el fallador refirió igualmente que la sanción sería más grave en razón al monto de lo hurtado, lo que corresponde al daño real causado con el delito. En cuanto a este aspecto en especial, debe decirse que aunque se aplicó en este caso la norma que aumenta la sanción por la cuantía de la apropiación, la conducta es más grave según el monto en que se supera el factor objetivo del agravante del artículo 267 del Código penal.
Dicho de otra forma, es viable afirmar que aun cuando una conducta contra el patrimonio económico ya ha sido agravada por ser mayor a 100 salarios mínimos, dicha actuación puede ser mucho más lesiva cuando se supera en demasía ese monto. No es lo mismo hurtar bienes por un valor de 65 millones de pesos, que hacerlo sobre bienes que alcancen, por ejemplo, 500 millones de pesos.
Por lo anterior, en criterio de la Sala, dentro del cuarto de movilidad seleccionado, sí se puede incrementar la sanción por ese tópico, valorando la proporción en que se aparta de los cien salarios que constituyen el límite mínimo del agravante específico para los delitos contra el patrimonio económico. En el caso concreto, el hurto se cometió por un total de $89’149.049.13, dicha suma alcanza a ser el equivalente a 179.4 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de culminación de los hechos, año 2009[3], superando los 100 salarios en una cuantía de 79.4 salarios mínimos.
El Juez fijó la pena dentro del cuarto respectivo en 88 meses, alejándose del mismo en 24 meses. Tal cifra debe disminuirse porque quedó parcialmente sin sustento, como ya se anotó, salvo en lo relacionado con la cuantía de lo hurtado; por tanto dentro del cuarto seleccionado (de 64 meses a 118 meses), si se tiene en cuenta que lo apropiado supera los cien salarios en una cuantía de 79.4 salarios, se disminuirá a 74 meses de prisión. Sobre esos 74 meses se concederá el descuento del 50%, tal como lo hizo el Juez de primer nivel, en atención a la colaboración prestada con la temprana aceptación de cargos, por lo que la sanción principal quedará finalmente en un total de 37 meses de prisión. La misma duración tendrá la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicos.
Al revisar la viabilidad de concesión del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, se observa que según la normativa vigente en el momento en que ocurrieron los hechos (artículo 63 de la ley 599 de 2000, modificado por la ley 890 de 2004) no es posible otorgar tal gracia por no cumplirse con el requisito objetivo consistente en que la pena no supere los 36 meses; sin embargo, como posterior al fallo de primera instancia se promulgó la ley 1709 de 2014 que modificó la figura de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la Sala ha de revisar si la nueva disposición es más favorable al procesado, con el fin de aplicarla en virtud del principio constitucional del artículo 29 que permite emplear una ley, aun posterior, cuando sea más benéfica para los intereses del enjuiciado.
El texto de la nueva ley es el siguiente: “La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años. 2.
Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo.”[4] Al aplicar dichos postulados al caso concreto, el señor Manzur cumple con el requisito objetivo, toda vez que la pena (37 meses) no supera los 4 años (48 meses).
Ahora, en atención al numeral segundo de esa disposición, como el procesado no tiene antecedentes penales ni se trata de un delito excluido por el artículo 68A, solamente puede valorarse el requisito objetivo, que como ya se dijo, se cumple en este caso. Por lo anterior, se suspenderá condicionalmente la ejecución de la pena por un periodo de prueba de 37 meses, para lo cual deberá constituir caución de doscientos mil pesos ($200.000) que depositará en la cuenta de depósitos judiciales del Juzgado de primera instancia. No se accede a la petición de la defensa en el sentido que se exija una caución juratoria, porque la misma no está prevista en la ley 906 de 2004 ni en el Código Penal y porque en la fijación de esa garantía se tiene en cuenta no solo la capacidad económica de la persona procesada, sino también la gravedad del delito que, en este caso, se refleja en el valor de lo hurtado.
El procesado deberá suscribir diligencia en la que se comprometa a cumplir con las obligaciones fijadas en el artículo 68 del Código Penal. Se le advertirán expresamente las consecuencias del incumplimiento de esos compromisos. Finalmente, en aplicación del inciso final del artículo 63 del Código Penal, se exigirá el cumplimiento de la pena prohibitiva del ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena de prisión. 4.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de primera instancia en el sentido que la pena de prisión por el punible de hurto agravado impuesta al señor Manzur Bernal Marín es de 37 meses. La pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas tendrá la misma duración.
SEGUNDO: REVOCAR el ordinal cuarto de la decisión apelada, y en su lugar, CONCEDER al condenado el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un periodo a prueba de 37 meses, en las condiciones mencionadas en la parte motiva. Este fallo queda notificado en estrados y en su contra procede el recurso de casación, el cual puede interponerse dentro de los cinco días siguientes a esta notificación, de conformidad con el artículo 183 de la ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la ley 1395 de 2010.
Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0599_2000 [2] “Derecho Penal general y especial”. Curso para Jueces de la República. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.
Edición facsimilar, Medellín, Señal Editora, 1989, pág. 194). [3] El salario mínimo legal mensual para el año 2009 era de $496.900, según lo dispuesto en el decreto 4868 de 2008. Fuente: Banco de la República de Colombia. http://obiee.banrep.gov.co/analytics/saw.dll?Go&Path=/shared/Consulta%20Seri es%20Estadisticas%20desde%20Excel/1.%20Salarios/1.1%20Salario%20minimo%20leg al%20en%20Colombia/1.1.1%20Serie%20historica&Options=rdf&NQUser=salarios&NQP assword=salarios&lang=es [4] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1709_2014.html#29