[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL ARMENIA, QUINDÍO Sentencia de segunda instancia Radicación 63-130-63-00612-2013-00009 Delito: Porte de estupefacientes Acusado: Ana María Reyes Bedoya Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Sentencia de segunda instancia aprobada por la Sala en sesión de Diciembre catorce (14) de dos mil quince (2015) Acta número 213 Audiencia de lectura del fallo Diciembre dieciocho (18) de dos mil quince (2015) Hora: 9:30 a.m. La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Defensa de la procesada en contra de la sentencia por medio de la cual el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá condenó a la señora Ana María Reyes Bedoya como autora responsable de la comisión del delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL El diecisiete (17) de febrero de dos mil trece (2013), siendo aproximadamente las 8:40 de la mañana, la ciudadana Ana María Reyes Bedoya fue sorprendida por personal del INPEC cuando pretendía ingresar como visitante al establecimiento carcelario y penitenciario de mediana seguridad “Peñas Blancas”, de Calarcá, Quindío., 45.2 gramos de marihuana, que llevaba escondidos en sus partes íntimas.
Puesta la procesada a disposición de autoridad competente, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Calarcá con función de control de garantías adelantó, el 18 de febrero de 2013, las audiencias preliminares. La Fiscalía general de la nación formuló el cargo a Ana María Reyes Bedoya como autora del delito consistente en llevar consigo estupefaciente sin permiso de autoridad competente, descrito y sancionado en el artículo 376, inciso segundo, del Código Penal, agravado por la circunstancia del artículo 384 numeral 1 literal b del mismo estatuto, por cometerse el hecho en establecimiento carcelario.
La ciudadana no aceptó el cargo en la audiencia de formulación de imputación y como no se solicitó medida de aseguramiento, fue dejada en libertad. La Fiscalía y la procesada realizaron un preacuerdo, consistente en que ella acepta su responsabilidad en el delito imputado, a cambio de que se elimine la circunstancia específica de agravación descrita en el artículo 384 del código penal.
Las partes acordaron como pena el mínimo del cuarto inferior; es decir, 64 meses de prisión. Asumido el conocimiento del asunto por el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, se realizó audiencia de verificación de preacuerdo e individualización de pena el 9 de agosto de 2013 y se llevó a cabo audiencia de lectura del fallo el 3 de octubre de 2013.
El Juzgado declaró penalmente responsable a Ana María Reyes Bedoya en los términos del preacuerdo. En la providencia, el juez determinó que la sanción consistía en 64 meses de prisión y multa de 2 salarios mínimos mensuales legales, así mismo, no accedió a la aplicación de la disminución punitiva descrita en el artículo 56 del código penal, citando para ello decisiones de la Honorable Corte Suprema de Justicia y de este Tribunal Superior.
Al respecto, el Despacho de primera instancia sostuvo que no podía predicarse nexo de causalidad entre la comisión de la conducta delictiva y la condición de pobreza extrema en la cual se encuentra la procesada, como lo exige la norma. Así mismo, no se concedieron la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por no cumplir el requisito objetivo, ni la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia, porque, según concluyó el Juzgado, la procesada no demostró el cuidado y protección tanto económica como moral que le asiste como responsable de los menores, citando para su consideración el informe del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y jurisprudencia de la Sala de casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional.
LA APELACIÓN La señora abogada defensora pidió que se disminuya la pena por aplicación del artículo 56 del Código Penal, dada la condición de pobreza en que vive la procesada, y que se conceda la prisión domiciliaria a la acusada por ser madre cabeza de familia. Señaló que la condición de pobreza que padece la acusada fue probada por el lugar donde habita, con el informe sicosocial aportado por Bienestar Familiar, el informe de individualización y arraigo y la muerte de su compañero, situaciones que llevaron a la señora Reyes Bedoya a cometer el ilícito a cambio de remuneración. Agregó que se probó la condición de madre cabeza de familia, conforme los presupuestos de la ley 750 de 2002, ya que tiene a su cargo un grupo familiar conformado por tres menores de edad, quienes merecen protección y se encuentran carentes de cualquier otro pariente que pueda acudir en su guarda.
Señaló que la acusada no recibe ayuda de ninguna persona, su grupo familiar es prácticamente nulo, porque su compañero murió, ella es una persona de poca escolaridad y sus posibilidades de sustento se limitan a salir al parador de camiones para “tocar llantas”. Admitió que de acuerdo con el informe de visita socio familiar practicada por el ICBF, la acusada no tenía sus hijos en la condición de cuidado, higiene y limpieza ideales, pero se trató de una situación ocasional que no ocurre de manera constante.
Por otra parte, manifestó la abogada defensora que la procesada no comprometió los intereses de los menores pues cometió el delito lejos de su hogar y que mientras la señora Reyes trabaja, una vecina los cuida.
1. CONSIDERACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA 3.1. Las circunstancias de marginalidad y pobreza El artículo 56 del Código Penal establece que se disminuirá la pena a imponer a quien “realice la conducta bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, en cuanto hayan influido directamente en la ejecución de la conducta punible y no tengan la entidad suficiente para excluir la responsabilidad”.
El alcance de la norma mencionada ha sido objeto de pronunciamiento por esta Corporación en varias decisiones, una de las cuales fue reiterada por el Juzgado de primera instancia. Así, en sentencia de junio 22 de 2005[1], se dijo: “La norma penal cuya aplicación se reclama exige, para el reconocimiento de la disminución de la pena, que las condiciones de pobreza sean “profundas” y “extremas”; y que influyan directamente en la comisión del delito; es decir, que sean de tal entidad que casi constituyan un estado de necesidad.
La parte apelante ha reclamado que el análisis de la procedencia de reconocimiento de esta circunstancia se realice teniendo en cuenta los principios orientadores de las sanciones penales: necesidad, proporcionalidad y razonabilidad (artículo 3 del Código penal). Tales principios no pueden ser estudiados sin conexión con las funciones que el legislador ha previsto para la pena en el canon 4 del estatuto punitivo, según el cual, la sanción debe cumplir fines de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección del condenado, con la advertencia que la prevención especial y la reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión. La prevención general se aplica por el legislador, cuando señala de manera genérica las sanciones, y por el juzgador, cuando individualiza la aflicción que corresponde a cada condenado, de acuerdo con las circunstancias de su particular caso, y en el momento en que decide sobre la procedencia de los sustitutos de la pena.
La Corte Suprema de Justicia ha trazado los lineamientos sobre la forma como debe entenderse la función de prevención general de la pena dentro de nuestro sistema penal. Así expuso en sentencia de mayo 29 de 2003[2], reiterando fallo de julio 9 de 2002[3]: “Sin entrar a debatir las distintas teorías creadas alrededor de la función de la pena, la Corte ha concluido que la función de prevención general hace referencia a una advertencia a la sociedad ‘de las consecuencias reales que puede soportar cualquiera que incurra en una conducta punible: paradójicamente el hombre se ve compelido a proteger la sociedad mediante la amenaza a los individuos que la componen.
Porque el orden jurídico es un sistema que opera bajo la fórmula acción-reacción, supuesto-consecuencia jurídica. Ese fin de ‘prevención general’ es igualmente apreciable tanto para la determinación judicial de la pena como para el cumplimiento de la misma, pues se previenen no solo por la imposición de la sanción, sino y sobre todo desde la certeza, la ejemplarización y la motivación negativa que ella genera (efecto disuasivo) así como desde el afianzamiento del orden jurídico (fin de prevención general positiva’( )”.
Con la anterior orientación, el reconocimiento de la pobreza como circunstancia que disminuye la punibilidad no puede tomarse como una dadivosa concesión del legislador, sino como la consecuencia de una marcada influencia de tal circunstancia en la comisión del delito. Una interpretación contraria de la mencionada norma, conduciría a que por el solo hecho de ser una persona pobre tendría que reducirse la pena, situación que llevaría un muy equivocado mensaje a la comunidad sobre las reales consecuencias del delito y no produciría la motivación negativa que la función de la pena comentada debe cumplir.” En el presente caso, se acreditó que la señora procesada vive en precarias condiciones económicas; sin embargo, no se probó que las mismas hayan influido directamente en la comisión del delito.
La circunstancia de pobreza extrema que padece la procesada fue probada con las informaciones contenidas en el acta de individualización y arraigo y en el informe de visita psicosocial realizada por servidores del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que no fueron rebatidos. Pero, como ya se anotó, el artículo 56 del Código Penal consagra la posibilidad de disminuir la pena solo cuando la pobreza extrema haya influenciado directamente la comisión del delito, presupuesto que lleva a concluir la exigencia de un nexo de causalidad entre esa situación y el ilícito.
Se dijo por parte de la defensora, que la procesada había ejecutado la conducta ilícita a cambio de una remuneración mínima; pero no existe en el expediente elemento de prueba sobre ello; solo se quedó en la enunciación. La Sala insiste en que las solas condiciones de pobreza o marginalidad no son suficientes para otorgar la reducción punitiva, ya que este hecho se convertiría en una regla general, si no se probara el nexo entre esas circunstancias y el ilícito, en una sociedad en la que hay muchas personas pobres y marginadas que, a pesar de esas lamentables situaciones, no cometen delitos.
En consecuencia, la procesada no tiene derecho a la reducción que reclama. 2. Sobre la prisión domiciliaria La ley 750 de 2002 fue promulgada con el objetivo de brindar apoyo especial a las mujeres cabeza de familia. Para el caso en estudio, se estableció la posibilidad que las mujeres en esa condición pudieran descontar la pena de prisión en su residencia, dadas ciertas circunstancias.
La condición de madre cabeza de familia está definida en el artículo 2 de ley 82 de 1993, modificado por la ley 1232 de 2008, según el cual tiene esa calidad la persona “….quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura (…) de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.” No se discute en esta instancia que la procesada es madre de tres menores de edad, que vive con ellos, que los sostiene económicamente y que afectivamente les brinda también apoyo, como se probó con los registros civiles de nacimiento de los niños y con el informe de visita hecho por servidores del ICBF, en el que, se agrega, se anota que las condiciones de higiene, escolaridad y compañía en que ella los mantiene no son las idóneas para su desarrollo armónico.
Pero también se estableció que existe otra persona en su núcleo familiar que puede apoyar a los niños especialmente en la parte afectiva. Desde los informes sobre la captura de la procesada se supo que en su núcleo familiar existe el señor Alejandro Bedoya, residente en Palmira (Valle del Cauca), quien es el padrastro de la acusada, quien lo califica como el abuelo de sus niños, a quien se dio información sobre su aprehensión por petición de la señora Ana María, y quien suministró los datos para el informe sobre arraigo de la implicada, lo que indica que entre ellos existe mucha cercanía. En el informe de visita del ICBF se anota que el señor Bedoya, padre de crianza de Ana María, le colabora económicamente, aunque advierte que no cuenta con recursos suficientes para sostener a los menores de edad.
En el genograma familiar elaborado en el informe referido, se advierte la existencia de los padres de la acusada (Alejandro y Luz Dary) y de tres hermanos de ella; la única ausencia, por muerte, en ese grupo, es la del señor José Fauner Quebrada, padre de los pequeños. Esta situación desvirtúa la condición de madre cabeza de familia de la procesada para efectos de poderle conceder la prisión domiciliaria, porque deja en evidencia que en su núcleo familiar no hay ausencia total de otras personas que puedan hacerse cargo de la crianza de los niños y, aunque, como se expuso, el padrastro de la acusada no tiene mucha capacidad económica, ello no constituye la ausencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia que exige la ley como requisito para que pueda tenerse a una persona como cabeza exclusiva de hogar para los efectos buscados por la defensa.
El señor Bedoya y su familia pueden hacerse cargo de los niños, con el apoyo del ICBF, dado que él no adujo causal distinta a su situación económica para atenderlos. En consecuencia, se confirmará la negativa de la prisión domiciliaria, pero por las razones mencionadas y se pedirá al ICBF que tome las medidas necesarias para el restablecimiento de los derechos de los menores de edad hijos de la procesada y preste el apoyo necesario a la familia del señor Bedoya cuando asuman su crianza, por razón de la privación de la libertad a la que debe someterse Ana María Reyes Bedoya. 2.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia apelada, por medio de la cual el Juzgado Penal del Circuito de Calarcá condenó a la señora Ana María Reyes Bedoya como autora del delito consistente en portar estupefacientes y le negó la prisión domiciliaria por la condición de madre cabeza de familia.
SOLICITAR al ICBF que preste el apoyo necesario para el restablecimiento de los derechos de los niños hijos de la acusada, de acuerdo con lo expresado en la sentencia de primea instancia y en este fallo de segundo grado. Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación que podrá interponerse dentro del término de cinco (5) días siguientes a esta audiencia. Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] Radicación 630016000033200500831. [2] Radicación 20309, Magistrado ponente Doctor Jorge Luis Quintero Milanés. Fuente: VELÁSQUEZ GÓMEZ, Iván. “Jurisprudencia penal extractos”, primer semestre de 2003.
Medellín, Jurídica Sánchez, 2003, disco compacto. [3] Magistrado ponente Doctor. Carlos Eduardo Mejía Escobar.