[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA PENAL Radicación: 63 001 60 00033 2011 03965 Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. Acusado: César de Jesús Herrera Cardona Magistrado Ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Sentencia de segunda instancia aprobada en sesión de Diciembre quince (15) de dos mil quince (2015) Acta número 214 Audiencia de lectura de fallo Diciembre dieciocho (18) de dos mil quince (2015) Hora: 8:30 a.m. Procede la Sala a resolver la apelación interpuesta por la defensa contra la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, Quindío, en la que se condenó al señor César de Jesús Herrera Cardona a una pena de 64 meses de prisión al hallarlo penalmente responsable del punible denominado tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
HECHOS Y ACUSACIÓN El día 2 de julio del 2011, aproximadamente a las 2:40 de la tarde, uniformados de la Policía Nacional procedieron a requisar al señor César de Jesús Herrera Cardona; en dicha inspección corporal, se le encontró, en el bolsillo derecho de su pantalón, un envoltorio que contenía 4.1 gramos de sustancia a base de cocaína.
Estos acontecimientos tuvieron ocurrencia en la calle 13 con carrera 11 esquina del corregimiento de Barcelona del municipio de Calarcá, Quindío. Por estos hechos, en audiencia realizada el 30 de agosto de 2011, la Fiscalía General de la Nación acusó al señor César de Jesús Herrera Cardona como autor del delito de Tráfico Fabricación o Porte de Estupefacientes (artículo 376 inciso segundo del Código Penal), en la modalidad de portar o llevar consigo.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juzgado de conocimiento hizo un recuento de los hechos que suscitaron la investigación penal y de las actuaciones procesales. En cuanto a la materialidad del delito, el fallador consideró que, de los informes de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia y las pruebas científicas que se realizaron a la sustancia incautada, aducidos a través de estipulaciones probatorias, no cabe duda que la conducta por la que se enjuició al señor Herrera efectivamente existió y se subsume en el tipo penal consagrado en el inciso segundo del artículo 376 del código punitivo.
En torno a la responsabilidad en la comisión de la conducta, el fallador realizó un análisis de las diferentes decisiones judiciales que se han emitido sobre la antijuridicidad material en el porte de estupefacientes cuando se supera a dosis permitida para consumo personal, para predicar que el caso del señor César de Jesús es muy diferente porque la cantidad de cocaína que le fue decomisada corresponde a cuatro dosis personales, la que es excesiva, de donde se concluye que sí existe antijuridicidad, tanto formal como material.
Adicionalmente explicó que, si lo que se pretendía era acreditar que la cantidad de droga incautada era para el consumo personal del procesado, ello debió probarse a través de un experto que determinara la capacidad de tolerancia o necesidad de consumo que tiene el acusado. En cuanto a la culpabilidad expresó que el enjuiciado, en el momento de cometer los hechos, era una persona con pleno goce de sus capacidades mentales y comprendía que su actividad era ilícita.
En consecuencia, al observar cumplidos los requisitos del canon 381 de la ley 906 adujo que era viable emitir sentencia condenatoria en contra del acusado, de ahí que le impuso la pena principal de 64 meses de prisión. APELACIÓN El abogado del procesado interpuso apelación contra la decisión de primera instancia y solicitó que se revoque el fallo condenatorio para que, en su lugar, se emita sentencia absolutoria.
Argumentó el profesional que la ausencia de antijuridicidad material quedó demostrada a través de las estipulaciones probatorias y el testimonio del procesado, con lo que se estableció que el señor Herrera es una persona farmacodependiente que necesita un tratamiento médico; explicó que la sustancia que le fue hallada era para su consumo personal, en razón a su adicción, lo cual se ratifica con el hecho que únicamente tenía un envoltorio de la misma.
Cuestionó el hecho de que los jueces citen el precedente de la Corte Suprema de Justicia en esta materia en particular, pero sin analizar cada caso concreto. De manera subsidiaria solicitó que se atienda la petición del Ministerio Público y la Fiscalía en el sentido de imponer al enjuiciado una medida de seguridad por tratarse de una persona que sufre de padecimientos de salud debido a su condición de adicto.
Finalmente, hizo reflexiones sobre las reformas procedimentales en materia de rebajas de pena y concluyó que es injusto que una persona que tenía una cantidad tan baja de sustancia estupefaciente se haga acreedora de una sanción de 64 meses de prisión. El fiscal, como no recurrente, solicitó confirmar la decisión de primera instancia, porque la misma atiende al principio de legalidad; ya que los consumidores sí cometen el delito de porte de estupefacientes cuando la cantidad que tienen en su poder supera los límites permitidos por el legislador.
CONSIDERACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA El primer tema a tratar es el relacionado con la petición que ha hecho el apelante para que se imponga medida de seguridad al procesado, apoyado en solicitudes similares que hicieron en sus alegatos de clausura la Fiscalía y el Ministerio Público. Al respecto, basta con advertir que el mismo defensor apelante, cuando presentó sus alegatos de clausura en la audiencia de juicio oral, dijo que no compartía esa posición de los otros intervinientes porque él no alegó la inimputabilidad del acusado, y reiteró que su pretensión era de absolución por falta de antijuridicidad material de la conducta.
Esa aseveración que expresó en la audiencia de primera instancia concuerda con lo que venía haciendo durante el trámite del juicio. En la audiencia de acusación, el señor Juez preguntó al defensor si iba a alegar inimputabilidad y el abogado del procesado le respondió que no. En la audiencia preparatoria, al sustentar la pertinencia de sus pruebas, el defensor no anunció ninguna para acreditar inimputabilidad.
En el juicio oral, desde la presentación de su teoría del caso, el abogado del acusado sostuvo que iba a probar la falta de antijuridicidad material de la conducta del procesado, tesis que sostuvo hasta el final de la primera instancia. El señor Juez en la sentencia se abstuvo de hacer análisis de la procedencia de la imposición de la medida de seguridad al acusado en este caso, porque el tema no fue objeto de debate en el juicio, posición que la Sala encuentra totalmente acertada.
En este orden de ideas, si el defensor no estuvo de acuerdo con esa petición y el señor Juez obró conforme a esa posición, no puede ahora reclamar frente a un asunto en el que se le otorgó razón. Ningún sujeto procesal puede impugnar los aspectos sobre los que se le otorgue razón, pues, los recursos solo pueden interponerse para reclamar sobre aquello que desfavorece al recurrente.
En consecuencia, el estudio del fondo de este tema no será abordado por el Tribunal, aunque no puede dejarse de manifestar la extrañeza por la contradicción en la argumentación del señor fiscal en sus alegatos de clausura (fiscal diferente a quien actuó en la audiencia de lectura del fallo), que revela falta de claridad conceptual sobre las consecuencias del delito, pues, a pesar de que adujo que el procesado cometió la conducta típica y antijurídica con culpabilidad dolosa y que, por tanto, debe ser condenado, pidió para él la imposición de una medida que corresponde a quienes obran sin capacidad de comprensión de sus actos; es decir, quienes no pueden obrar con dolo.
El tema central de la apelación es el relacionado con la ausencia de antijuridicidad material de la conducta del procesado, quien portaba 4.1 gramos de sustancia a base de cocaína en cantidad superior a la permitida como dosis para uso personal y es adicto a los estupefacientes, hechos estipulados por las partes. Para resolver el problema jurídico que suscita la atención de la Sala, la primera premisa que se debe esbozar es que en Colombia el consumo de sustancias estupefacientes no está prohibido; esto se desprende inicialmente de la lectura del artículo 376 del Código Penal que en su texto no enuncia el verbo consumir o ingerir.
El asunto fue tratado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-221 de 1994 al analizar la constitucionalidad de algunos artículos de la ley 30 de 1986: “Dentro de un sistema penal liberal y democrático, como el que tiene que desprenderse de una Constitución del mismo sello, debe estar proscrito el peligrosismo, tan caro al positivismo penal, hoy por ventura ausente de todos los pueblos civilizados.
Porque a una persona no pueden castigarla por lo que posiblemente hará, sino por lo que efectivamente hace. A menos que el ser drogadicto se considere en sí mismo punible, así ese comportamiento no trascienda de la órbita más íntima del sujeto consumidor, lo que sin duda alguna es abusivo, por tratarse de una órbita precisamente sustraída al derecho y, a fortiori, vedada para un ordenamiento que encuentra en la libre determinación y en la dignidad de la persona (autónoma para elegir su propio destino) los pilares básicos de toda la superestructura jurídica.
Sólo las conductas que interfieran con la órbita de la libertad y los intereses ajenos, pueden ser jurídicamente exigibles. No se compadece con nuestro ordenamiento básico la tipificación, como delictiva, de una conducta que, en sí misma, sólo incumbe a quien la observa y, en consecuencia, está sustraída a la forma de control normativo que llamamos derecho y más aún a un sistema jurídico respetuoso de la libertad y de la dignidad humana, como sin duda, lo es el nuestro.”[1] Sin embargo el consumo de una sustancia tan peligrosa para la salud de las personas no puede ser ajena a la regulación y vigilancia estatal, como lo aclaró el máximo tribunal constitucional en la providencia ya citada: “En ese mismo orden de ideas puede el legislador válidamente, sin vulnerar el núcleo esencial de los derechos a la igualdad y a la libertad, desconocidos por las disposiciones que serán retiradas del ordenamiento, regular las circunstancias de lugar, de edad, de ejercicio temporal de actividades, y otras análogas, dentro de las cuales el consumo de droga resulte inadecuado o socialmente nocivo, como sucede en la actualidad con el alcohol y el tabaco.
Es ésa, materia propia de las normas de policía. Otro tanto cabe predicar de quienes tienen a su cargo la dirección de actividades de instituciones, públicas o privadas, quienes derivan de esa calidad la competencia de dictar reglamentos internos que posibiliten la convivencia ordenada, dentro de los ámbitos que les incumbe regir.” Es claro entonces que cada persona puede decidir libremente si desea consumir sustancias estupefacientes, pero en caso de hacerlo debe ajustarse a los lineamientos estatales que regulan la materia.
Uno de esos aspectos objeto de regulación es la cantidad en que la sustancia puede ser portada para consumo libremente sin ningún tipo de represión o persecución penal denominada como dosis de uso personal. Contrario a lo anterior, el desconocimiento de dichos topes legales hace que la conducta misma sea típica, es decir, se enmarque dentro de la descripción del tipo penal de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
Ahora, en el caso concreto, como ya se dijo, la tipicidad de la conducta desarrollada por el procesado no se encuentra en duda, sino la lesividad de la misma. Sobre este tema, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en diversas decisiones[2], como se pasa a exponer: En sentencia de casación del 8 de noviembre de 2008 (radicación 29.183), se refirió a un caso en el que el acusado, cuya adicción se probó, portaba una cantidad de marihuana que superaba en 9 gramos la dosis permitida (20 gramos), evento en el que se concluyó la ausencia de desvalor de resultado.
En el mismo sentido se pronunció dicha Corporación en sentencia de julio 8 de 2009 (número 31531), en la cual se analizó un caso en el que el procesado portaba 1.3 gramos de cocaína, superando ligeramente la dosis personal permitida (1 gramo). En dicha oportunidad la Corte concluyó la falta de lesividad de la acción. Y en sentencia de agosto 17 de 2011 (radicado 35978), en un caso en que la persona procesada portaba 79.9 gramos de marihuana, es decir, aproximadamente cuatro veces la dosis personal (20 gramos), la Sala de Casación Penal, luego de hacer un estudio de los precedentes jurisprudenciales sobre la dosis personal y el principio de lesividad, sostuvo: “Es más, en recientes pronunciamientos, se ha reiterado que el bien jurídico que protege el tipo penal consagrado en el artículo 376 del Código Penal, (antes Ley 30 de 1996), es el de la salud pública, sin embargo también se ha dicho que se trata de un tipo penal pluriofensivo en el que se busca igualmente la protección del orden socio-económico, e indirectamente, la administración pública, la seguridad pública, la autonomía personal y la integridad personal, protección que se enmarca en los comportamientos propios del tráfico de estupefacientes.
Es el carácter pluriofensivo del punible en cuestión por lo que el legislador ha establecido distintas medidas de pena según las cantidades y clase de sustancia, siendo este también el parámetro para despenalizar la conducta en tratándose de dosis personal, pero de todas formas reiterando que superándose esos topes de tolerancia se entra en el terreno del derecho penal. ‘En este orden de ideas, considera punible el transporte, porte, venta, adquisición, financiación o suministro, a partir de más de 1 gramo de droga estupefaciente (cocaína), pues este guarismo marca el límite de permisibilidad, si de dosis personal se trata, es decir, para consumidores, trátese de adictos o de no farmaco dependientes.
Con todas las consideraciones que desde el punto de vista político criminal se pueden elaborar acerca del mercado de la cocaína, resulta evidente afirmar que las cantidades que se acercan al límite de lo permitido para consumidores, se ubica en una sutil franja de lo importante a lo insignificante. Empero, si bien el legislador no le ha otorgado discrecionalidad al juez para modificar las cantidades, en orden a su punibilidad, debe tenerse en cuenta que lo dispuesto para la dosis personal marca una pauta importante para fijar la ponderación del bien jurídico en orden a su protección’[3].
Es decir, si el porte de la sustancia es realizado por una persona farmacodependiente en la calidad y cantidad definida en el literal j) del artículo 2º de la Ley 30 de 1986, la conducta se considera impune por las razones esgrimidas en la sentencia C 221 de 1994, pero si se superan los límites definidos como dosis personal, la conducta debe ser sancionada penalmente con independencia de si se es adicto o no.” En ese caso concluyó: “La razón para rechazar el pedimento del casacionista sobre la ausencia de lesividad de la conducta del procesado, es la que tiene que ver con la presunción que opera sobre la puesta en riesgo de bienes jurídicos como la salud pública, el orden económico y social, entre otros intereses, cuando alguien es sorprendido en poder de droga en una cantidad importante, la cual es definida por el legislador en el artículo 376, pues si es ostensiblemente superior a lo definido como dosis personal, no es posible concluir que esté destinada al consumo, sino a cualquiera de las conductas consideradas lesivas y por tanto, objeto de sanción penal.
El adicto, si bien es una persona enferma, de todas formas debe someterse a las pautas que regulan una situación que la sociedad no puede desconocer como una realidad, cual es la necesidad de despenalizar el consumo y porte de la dosis personal, en orden a garantizar el ejercicio al libre desarrollo de la personalidad del enfermo, empero, esa libertad no puede extenderse a permitirle llevar libremente cantidades de estupefaciente que desbordan gravemente lo tolerado, pues una eventualidad como esa indica en forma legítima a presumir una destinación ilícita de la droga incautada, pues sólo puede concluirse un fin de consumo, cuando la cantidad se encuentra en los topes definidos como dosis personal o superados ligeramente.
En tal medida, si la persona farmacodependiente pretende que su comportamiento sea excusado dada esa particular condición, debe ejercer esa opción que ha elegido de consumir estupefacientes, respetando la regulación que para ese fenómeno ha implementado el Estado, conformándose con portar la dosis en las cantidades permitidas o que las superen mínimamente, pues sólo de esa manera se deriva la falta de afectación a bienes jurídicos de naturaleza abstracta como lo es la salud pública.
Así las cosas, el reparo de la defensa sobre la violación directa de la Ley sustancial por falta de aplicación de la norma que establece el principio de lesividad como uno de los presupuestos de puniblidad de una conducta típica, artículo 11 del Código Penal, no está llamado a prosperar, dado que según se ha expuesto, el comportamiento desplegado (…) no puede calificarse como el porte de estupefacientes para el consumo de dosis personal, ante el desborde significativo de la cantidad tolerada, circunstancia que es suficiente para predicar la puesta en peligro abstracto del bien jurídico de la salud pública.” Tal criterio es compartido por esta Sala de decisión como se ha sostenido en reiteradas ocasiones.
Si bien un exceso en pequeña proporción de la dosis personal no amenaza gravemente el bien jurídico tutelado, el sobrepasarse en demasía si es lesivo y por tanto jurídicamente inaceptable. Al existir un precedente pacífico y claramente delineado no le es dado al juzgador apartarse de manera caprichosa del mismo motivado simplemente por conjeturas o inconformidades con el texto de la ley o de la interpretación que de ella hace el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria.
En este caso, el acusado se desbordó en exceso el margen permitido para portar sustancia estupefaciente, alcanzando a llevar consigo un poco más de 4 dosis personales; es claro entonces que tal actuar no puede ser aceptable, cuando el procesado portaba droga suficiente para abastecer a tres personas además de él, sin que se comprobara durante el juicio que su nivel de adicción le generaba necesidad de consumir tal cantidad; en ese entendido, el actuar del procesado es antijurídico tanto formal como materialmente, pues, la cantidad de basuco hacía más inminente el riesgo de que otras personas lo consumieran, lo que pone en riesgo la salud pública.
En esta oportunidad, se probó la adicción del señor Herrera a las sustancias estupefacientes, pero no se acreditó que requiriera para su consumo, de acuerdo con el nivel de su dependencia, cuatro dosis de las permitidas para uso personal. De ahí que, en aplicación del criterio jurisprudencial y de la normativa vigentes, se concluye que asistió razón al funcionario de primera instancia al considerar que la conducta adelantada por el señor César de Jesús Herrera Cardona sí pone en peligro el bien jurídico de la salud pública y por ello debe ser condenado como autor responsable del delito por el que se acusó, por lo que se confirmará la decisión del Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la decisión apelada, por medio de la cual el Juzgado Penal del Circuito de Calarcá, Quindío, condenó al señor César de Jesús Herrera Cardona a la pena principal de 64 meses de prisión sin derecho a gozar de subrogados penales, por la comisión de un delito consistente en portar estupefacientes.
Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, el cual podrá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia. Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/1994/C-221-94.htm [2] Las decisiones de la Corte Suprema de Justicia mencionadas en esta providencia han sido consultadas en sus textos completos en la página web de esa Corporación: www.cortesuprema.gov.co [3] (cita en el texto original) Casación 18609 de 2005