[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA DE DECISIÓN PENAL Radicación: 63 001 60 000 33 2012 04009 Delito: Conservación de estupefacientes. Procesada Rosabel Cardona Ocampo. Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Sentencia de segunda instancia aprobada por la Sala en sesión de Diciembre quince (15) de dos mil quince (2015) Acta 214 Audiencia lectura de fallo Diciembre dieciocho (18) de dos mil quince (2015) Hora: 9:00 a.m. Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia por medio de la cual condenó a la señora Rosabel Cardona Ocampo por su responsabilidad en el punible de conservar estupefacientes. 1.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 5 de julio de 2012, funcionarios de Policía Judicial realizaron diligencia de allanamiento y registro al inmueble ubicado en la carrera 19A número 36-31, barrio Miraflores de Armenia; en desarrollo de dicha actuación, los policiales encontraron una bolsa negra que contenía cuatro bolsas pequeñas transparentes con 3.46 gramos de sustancia a base de cocaína.
Por esos hechos, se capturó a la señora Rosabel Cardona Ocampo, quien tenía en su poder la droga prohibida. Ese mismo día, la Fiscalía formuló imputación a la señora Rosabel Cardona Ocampo por el punible consistente en conservar sustancia estupefaciente, de acuerdo con el artículo 376 inciso segundo del Código Penal, atribución que fue aceptada por la procesada en audiencia realizada ante el Juzgado Sexto penal Municipal con funciones de control de garantías de Armenia.
En julio 15 de 2013 se realizó audiencia de verificación del allanamiento a cargos, individualización de la pena y sentencia ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia. El defensor de la procesada solicitó aplicar la rebaja de pena prevista en la ley 600 del 2000 para la aceptación de responsabilidad penal y que se sustituyera a la procesada la prisión en establecimiento carcelario por la reclusión domiciliaria por su situación de madre cabeza de familia, ya que tiene a su cuidado a una hija que padece enfermedad que la deja con incapacidad absoluta.
Expuso que el padre de la menor de edad está muerto. La Fiscalía y la Procuraduría se opusieron a las pretensiones de la defensa. Escuchadas las diferentes intervenciones, el Juzgado de conocimiento procedió en la misma diligencia a dictar el correspondiente fallo condenatorio en contra de la señora Rosabel Cardona Ocampo, a quien impuso las penas principales de 48 meses de prisión y multa de 1.5 salarios mínimos legales mensuales.
Sobre el monto de rebaja punitiva por aceptación de cargos, el fallador puntualizó que la sentencia anticipada y el allanamiento a cargos son figuras procesales diferentes por lo que no es viable aplicar una u otra con el pretexto de acudir a la ley más favorable; agregó que cuando se cometió el delito estaba vigente la ley 906. Por esas razones no atendió la petición de descontar una tercera parte de la pena, según la ley 600, sino que redujo una cuarta parte de la misma, de acuerdo con la ley 906, según la interpretación que para esa época hizo este Tribunal Superior acerca de la aplicación del artículo del artículo 57 de la ley 1453 de 2011.
Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena no solo por la cantidad de la sanción, sino por la gravedad de la conducta punible cometida por la procesada. Ahora, en relación con la sustitución de la prisión por reclusión residencial el funcionario consideró que no se demostró la condición de madre cabeza de familia, supuesto de hecho que es necesario para el otorgamiento del beneficio, ya que no se acreditó que la hija de la procesada esté incapacitada y, además, existen otras personas en su familia que pueden velar por ella, razones por las que también resolvió negativamente la petición al respecto.
2. LA APELACIÓN El abogado defensor solicitó modificar la decisión de primera instancia en el sentido de conceder un descuento punitivo de una tercera parte de la pena, y conceder la sustitución de la prisión, por ser madre cabeza de familia. Argumentó que la sentencia anticipada y el allanamiento a cargos son figuras similares, por lo que al coexistir leyes penales es viable aplicar el régimen más favorable, que, en este caso, sería el de la ley 600 del 2000.
Sustentó que dicha analogía ha sido avalada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en las sentencias dictadas en los procesos radicados con los números 25297 y 25306 en el año 2008 y dijo que así lo decidió el Juzgado Especializado de Armenia en un caso similar. En cuanto al sustituto penal de la prisión domiciliaria, el recurrente expuso que se probó la incapacidad de la joven hija de la procesada; además, que, si bien, hay otros hijos de la señora Rosabel, ellos no se encargan del cuidado de la joven, que padece de hidrocefalia, por lo que la procesada es la única persona que puede brindarle todo lo necesario para su bienestar.
Adjuntó documentación a su sustentación diferente a la exhibida ante el Juez de primera instancia. El señor Procurador judicial pidió que se confirme la decisión. Sobre la aplicación de la ley 600 de 2000, expuso las diferencias que existen entre la sentencia anticipada y el allanamiento a cargos, razón por la que no puede aplicarse el principio de favorabilidad, el que solo es procedente cuando se trata de supuestos de hecho similares.
Agregó que en la ley 906 de 2004 no hay vacíos sobre la regulación de las rebajas de penas por aceptación de cargos. Debe aplicarse el principio de legalidad, concluyó. En relación con la prisión domiciliaria, pidió tener en cuenta los argumentos que presentó cuando se hizo la solicitud en primera instancia.
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La decisión de segunda instancia está limitada a decidir (3.1.) si, en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar al caso de la señora Rosabel Cardona el régimen de la ley 600 del 2000 en lo atinente a la figura de la sentencia anticipada, y (3.2.) si se demostraron los diferentes presupuestos normativos para hacer viable la sustitución de la reclusión carcelaria por la condición de madre cabeza de familia. 1 La reducción de pena por aceptación de cargos –Régimen legal aplicable-- Los hechos materia de reproche (conservación de sustancia estupefaciente) se registraron el día 5 de Julio de 2012; razón por la que el régimen procesal vigente, de acuerdo con el principio de legalidad, es el contenido en la ley 906 del año 2004, y no el que se consagró en la ley 600 del 2000 que, para la fecha en que ocurrieron los hechos, ya no tenía vigencia. La coexistencia de diferentes leyes de procedimiento penal que se ha predicado en relación con las leyes 600 de 2000 y 906 de 2004 carecía de sustento en la fecha de comisión del delito (año 2012), porque la ley 600 había perdido su vigencia en todo el territorio nacional, salvo para los casos de las personas con fuero especial mencionadas en el numeral 3 del artículo 235 de la Constitución Política.
Los artículos 533 y 530 de la ley 906 de 2004 dispusieron que esta normativa se aplica a los delitos cometidos a partir del primero de enero de 2005, de acuerdo con su implementación gradual en el territorio nacional, la que culminó el primero de enero de 2008, fecha desde la cual el régimen procesal en ella contenida está vigente en todo el país y, en consecuencia, ya no rigen otras codificaciones procesales penales.
En este orden de ideas, si para el caso presente estaba plenamente vigente la ley 906, sin la coexistencia de otras reglas procesales penales, no es procedente aplicar la normativa ya derogada, aun con el pretexto de hacer efectivo el principio de favorabilidad. De conformidad con el artículo 29 de la Constitución Política, el principio de favorabilidad se emplea cuando hay tránsito de legislación, y, según la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, expresada en las providencias citadas por el señor defensor apelante, también se puede hacer efectivo cuando coexisten varias normas que regulan situaciones similares.
En sentencia de 8 de abril de 2008 (proceso 25306) esa Corporación, luego de hacer un recuento de sus pronunciamientos al respecto, expuso: “Es innegable entonces que la Corte Suprema ha reconocido la aplicación de la ley 906 del 2004 a casos regidos en principio por la ley 600 del 2000, dejando expresamente consignado, además, que la favorabilidad se da tanto en la sucesión de leyes como en la vigencia simultánea de las mismas.” Ese criterio se reiteró en sentencia de julio 29 de 2008 (radicación 25297), en la que expuso: “En conclusión, esta Sala de Casación, reconoció en forma mayoritaria, que en lo atinente a la aplicación favorable de normas procesales de efectos sustanciales, contenidas en la Ley instrumental 906 de 2004, es viable su concesión por coexistir una sucesión de leyes en el tiempo, mismas que regulan supuestos de hecho similares pero con diferentes consecuencias jurídicas, por cuanto la normatividad acusatoria (Ley 906 de 2004) en lo referente a los allanamiento a cargos, es más benigna que la consagrada en la Ley 600 de 2000, en el tema de sentencia anticipada.” En este proceso no se puede predicar ninguno de esos supuestos, porque, se insiste, cuando se cometió el delito, la ley 600 de 2000 ya había perdido su vigencia y la ley 906 regía ya para todo el territorio nacional.
El asunto discutido en este caso por el defensor de la procesada se refiere a la validez de la ley procesal penal en el tiempo, discusión que se resuelve con aplicación del principio de legalidad, que impone la obligación de acatar la ley vigente y preexistente al momento de ocurrencia de los hechos. En cuanto a la decisión del Juzgado Especializado de Armenia, cuya aplicación pide el apelante, debe recordarse que la misma no es precedente que obligue a otros jueces; constituye, a lo sumo, criterio vinculante para el mismo funcionario que la emitió, en el entendido que se trata de lo que doctrinalmente ha sido llamado precedente horizontal.
Al respecto, debe agregarse que esta Sala de decisión ya se pronunció sobre la posición asumida por el Juzgado Especializado de Armenia en otro caso similar en el que, a pesar de la vigencia de la regulación de rebaja de pena por allanamiento a cargos en casos de flagrancia en ley 906 de 2004, decidió aplicar la ley 600 de 2000. Así se pronunció este Tribunal en sentencia de octubre 6 de 2015 (radicación 63-001-60-00-000-2013-00075): “En este punto, el señor juez puso de presente la restricción que impuso el parágrafo del artículo 57 de la ley 1453 de 2011 a la rebaja de pena por aceptación de cargos expresada en la audiencia de formulación de imputación, en los casos de flagrancia, al disponer que sólo sea de una cuarta parte y no de la mitad y reconoció que la interpretación vigente de esa norma, en el momento de dictar sentencia, era la hecha por la Corte Constitucional en la sentencia C- 645 de 2012 que, agrega la Sala, la declaró exequible y advirtió que la reducción de pena en estos casos, cuando opera la flagrancia y se acepta responsabilidad en la audiencia de formulación de imputación, es de 12,5%.
A pesar de la vigencia de la ley restrictiva y de la declaración de constitucionalidad de la misma, sin hacer otras consideraciones, el juzgador invocó el principio de favorabilidad, dispuso la reducción fijada en la ley 600 de 2000 y fundamentó su posición jurídica en providencia de la Sala de Casación Penal en la que esa Corporación dispuso la efectividad de normas del actual sistema procesal penal (ley 906) en casos del anterior sistema de enjuiciamiento (ley 600) en relación con la reducción de pena para quienes, en esa regulación precedente, se sometieran a sentencia anticipada.
La Sala no comparte los razonamientos del Juzgado de conocimiento en este sentido, pues, para una misma situación (rebaja de pena por aceptación de cargos) terminó mezclando normas de dos ordenamientos jurídicos diferentes, con lo que creó una tercera ley, forma de aplicación que no es admisible por ir en contra de principios como los de seguridad jurídica y legalidad.
No puede olvidarse que los delitos objeto del presente proceso penal fueron cometidos en vigencia de la ley 906 de 2004, que desde el primero de enero de 2008 rige para todo el territorio nacional, por haberse completado su vigencia gradual dispuesta en su artículo 530, razón por la que no puede hablarse de coexistencia de legislaciones procesales penales en el país para ilícitos consumados a partir de esa fecha, salvo los cometidos por los aforados, calidad que no tienen los acusados en este caso (artículos 533 ley 906 y 235-ordinal 3º de la Constitución Política).” En consecuencia, no puede accederse al pedimento de la defensa. 3 Prisión domiciliaria por condición de madre cabeza de familia Con la expedición de la ley 750 de 2002 se promulgaron normas tendientes a brindar un apoyo especial a las mujeres cabezas de familia y se estableció la posibilidad que pudieran descontar la pena de prisión en sus residencias.
Inicialmente, debe estudiarse si la persona condenada reúne las exigencias para ser considerada como cabeza de familia, de conformidad con la definición que establece el artículo 2 de ley 82 de 1993, modificado por la ley 1232 de 2008, según el cual tiene esa calidad la persona “….quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura (…) de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.” En el caso concreto, con los documentos aportados se demostró que la procesada tiene, por lo menos, 3 hijos: José Fabián Giraldo Cardona, nacido en el año 1984, Leydi Marcela Cárdenas Cardona y Leidy Viviana Giraldo Cardona, estas últimas nacidas, ambas, según los registros civiles de nacimiento, el 22 de agosto de 1991, al parecer de un embarazo múltiple, sin embargo, llama la atención que en los registros civiles de nacimiento sean reconocidas por un padre diferente.
La anterior información permite concluir que, para la época de la decisión de primera instancia, ninguno de los hijos de la señora Rosabel era menor de edad. Las alegaciones del abogado sugieren que una de las hijas de la señora, pese a ser mayor de edad, es incapaz o se encuentra incapacitada para trabajar, debido a que desde su nacimiento ha sufrido de hidrocefalia de presión media.
Con los soportes allegados en la solicitud inicial se evidencia que, en efecto, la joven Leidy Viviana Giraldo Cardona sufre de una serie de padecimientos desde su nacimiento generados por lo que clínicamente se denomina hidrocefalia de presión normal, se evidencia en la historia clínica de esa persona que ha recibido tratamientos para dichas complicaciones, sin embargo no hay evidencia alguna de un profesional de la medicina que haga inferir que la joven hija de la procesada es incapaz o depende totalmente de su señora madre.
Llama la atención de la Sala que el abogado haya adherido a la sustentación de su recurso una serie de documentos adicionales a los que se presentaron en la solicitud inicial, pues bien sabido es que el fin del recurso de alzada es controvertir ante un superior funcional los fundamentos de la decisión inicial, y no complementar o solventar las falencias argumentativas o demostrativas de una u otra parte en la actuación primaria; de ahí que, en virtud del principio de eventualidad y preclusión, dichos elementos adicionales no serán tenidos en cuenta para resolver la segunda instancia. Con todo, aunque la enfermedad de la hija de la señora Rosabel fue documentada en suficiente forma, la incapacidad física o mental para valerse por sí misma es un concepto que por su naturaleza debe ser rendido por un profesional en ese campo de la ciencia, y consecuentemente escapa de la órbita de los funcionarios judiciales realizar una conclusión al respecto.
De ahí que para esta Colegiatura, no se demostró la incapacidad esgrimida por el representante de la señora Rosabel. Aunque con la anterior conclusión es suficiente para negar la concesión del beneficio, si, en gracia de discusión, se aceptara que en efecto la joven es física o mentalmente incapaz de valerse por sí misma, tampoco se demostró la ausencia total y sustancial de otros miembros del núcleo familiar que puedan ayudar a la persona que sufre dichas dolencias, pues, como se verificó, existen, por lo menos, dos hijos más de la señora Rosabel, es decir hermanos de Leidy Viviana, y en caso de necesitarlo, ellos estarían en el deber legal de prestarle el socorro necesario.
En conclusión, al no haberse probado la condición de madre cabeza de familia, no hay lugar a hacer análisis adicionales para establecer la viabilidad de conceder la sustitución de la pena de reclusión. 4. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia por medio de la cual condenó a la señora Rosabel Cardona Ocampo por su responsabilidad en el punible de conservar estupefacientes.
Este fallo queda notificado en estrados y en su contra procede el recurso de casación, que puede interponerse dentro de los cinco días siguientes a esta notificación. Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA