[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL ARMENIA QUINDÍO Acción de Tutela Sentencia de segunda instancia Actor: Hugo Pinzón Agente oficioso de Teresa Pinzón Demandados: Caprecom EPS y Secretaria de Salud Departamental Radicación: 63-001-31-07-001-2015-00081-01 Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación número 194 Noviembre doce (12) de dos mil quince (2015) La Sala procede a resolver la impugnación interpuesta por Caprecom EPS-S contra la sentencia dictada por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia el 14 de octubre de 2015, por la cual tuteló el derecho fundamental a la vida digna de la señora Teresa Pinzón. 1.
ANTECEDENTES La señora Teresa Pìnzón, de 87 años de edad, se encuentra afiliada al sistema de seguridad social en salud por medio de Caprecom EPS, en el régimen subsidiado; debido a sus condiciones de salud, el médico tratante le ordenó el suministro de tres pañales talla M al día, es decir, 270 al mes; pero, según se narra en la demanda, la EPS-S Caprecom ha venido negando ese servicio por cuanto no se encuentra dentro del POS.
De esta manera, al considerar que a su señora madre le están siendo vulnerados varios derechos fundamentales, el señor Hugo Pinzón acudió a la presente acción de tutela, a través de la cual solicita que se ordene a la entidad demandada el suministro de los pañales desechables y que se le garantice la atención especializada que requiera de manera integral, junto con las demás necesidades médicas hospitalarias o extrahospitalarias, estén o no dentro del POS.
Al responder, la Secretaría de Salud del Departamento del Quindío, luego de referenciar varias decisiones que hablan sobre el derecho a la salud, manifiesta que teniendo en cuenta la discapacidad de la señora Pinzón, sumado a su avanzada edad y a su condición de extrema pobreza, se trata de un sujeto de especial protección Constitucional y que por lo tanto la EPS- S es la que, de conformidad con la resolución 5521 de 2013, debe cubrir todos los eventos contemplados para el régimen subsidiado POS o NO POS.
Por su parte, el Director Territorial de Caprecom expone que con la resolución 1479 de 2015, el Ministerio de Salud y Protección Social implementó dos modelos para el pago de servicios que no se encuentran en el POS, los cuales deben ser financiados por la entidad territorial y girados directamente al proveedor. Adujo que en el caso del Quindío, la Secretaría de Salud acogió el modelo dos que corresponde al no centralizado.
Con relación a lo anterior agrega que mediante la circular 17 de septiembre de 2015, se impartieron instrucciones respecto de la facturación de eventos NO POS y que, de conformidad con ello, no son las EPS-S las únicas que tienen la responsabilidad de cubrir ese tipo de servicios, sino que debe existir una obligatoriedad compartida entre el ente territorial, las EPS-S e IPS.
2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia hizo un recuento de la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en relación con la prestación de servicio en salud y del suministro de pañales desechables y su vínculo con la dignidad humana. Tuvo en cuenta, en este caso concreto, que la demandante es persona de edad avanzada, que padece una enfermedad que limita su movilidad y que presenta incontinencia, motivo por el cual consideró necesario el suministro de tales elementos.
Respecto a lo informado por el representante legal de Caprecom EPS-S señala que no se desconocen las nuevas disposiciones en materia de salud y que los pañales no se encuentran en el POS; pero asegura atenerse a las reglas trazadas por la Corte Constitucional, pues dicha Corporación ha señalado que la reglamentación y aplicación del Plan Obligatorio de Salud no puede desconocer derechos constitucionales fundamentales, como cuando las EPS bajo ese argumento evaden la prestación de servicios indispensables para preservar la vida y dignidad de los pacientes.
De esta manera, teniendo en cuenta las condiciones de la señora Pinzón y que fue el médico tratante quien le prescribió los pañales solicitados, sumado a su poca capacidad económica, le ordenó a Caprecom EPS-S el suministro de los pañales desechables y, además, requirió a dicha entidad para que en lo sucesivo brinde atención a la paciente de manera oportuna y en condiciones de calidad. 3.
IMPUGNACIÓN El Director Territorial de Caprecom EPS impugnó el fallo resaltando que no refleja la normativa emitida por el Ministerio de Salud y la Superintendencia de Salud, por lo que considera que erradamente se está condenando a una entidad que no tiene la competencia ni los recursos económicos para cubrir servicios NO POS. Solicita que se estudien tanto la resolución 1479 y la circular 017, ambas de 2015, pues asegura que según el modelo adoptado por el Ente Territorial en el Quindío –-garantía de la prestación de servicios y tecnologías no cubiertas por el plan obligatorio de salud a través de las administradoras de planes de beneficios que tienen afiliados al régimen subsidiado de salud- - quienes deben contratar la red para los servicios y tecnologías NO POS son las Administradoras de Planes de Beneficios que tienen afiliados al Régimen Subsidiado.
Concluye que en la actualidad no es viable el pago y recobro por los servicios NO POS, sino que existe una obligatoriedad compartida entre el ente territorial, las EPS-S y las IPS; por lo tanto, solicita que se acoja la normativa actual, ya que esa entidad no tiene presupuesto para cubrir esos servicios y si se persiste en ordenarlo se agrava su situación y la salud de los usuarios. 4.
CONSIDERACIONES Se observa que el problema a dirimir en esta sede tiene que ver con la competencia para suministrar los pañales recetados por el médico tratante. No hay discusión en el sentido que los pañales son insumos excluidos del Plan Obligatorio de Salud. Mediante la resolución 5521 de 2013, el Ministro de Salud y Protección Social, en ejercicio de las facultades que le otorga la ley, definió, aclaró y actualizó integralmente el Plan Obligatorio de Salud POS de los ahora unificados regímenes contributivo y subsidiado, estableciendo a partir del artículo 129 las exclusiones a la cobertura del mismo, entre las que están los pañales para niños y adultos[1].
De acuerdo con lo anterior y de conformidad con las regulaciones sobre financiación del sistema, contenidas en las leyes 100 de 1993, 715 de 2001 y 1438 de 2011, el costo de los pañales tiene que ser asumido por las entidades territoriales; en este caso, por el Departamento del Quindío. Sin embargo, en el presente caso se han acreditado dos circunstancias de especial trascendencia: la edad de la paciente y sus enfermedades, situaciones que, como ya se anotó, quedaron probadas, sin que hubiesen sido desvirtuadas por las demandadas.
Esas condiciones convierten a la señora Teresa Pinzón en sujeto de especial protección constitucional, de conformidad con lo previsto en los artículos 13 y 47 de la Constitución Política, que obligan al Estado y, por tanto, a quienes prestan servicios en su nombre, como la atención en salud, a promover las condiciones de igualdad efectiva entre las personas y a proteger especialmente a quienes estén en circunstancias de debilidad manifiesta por su estado físico o en condiciones de desigualdad.
En relación con el suministro de pañales que, como ya se dijo, están excluidos expresamente del POS, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha elaborado varias reglas que permiten establecer si es necesario disponer que sea la EPS la que asuma su prestación o remitir al paciente a la entidad territorial respectiva. Sobre el particular, en sentencia T-143 de 2009[2], la Corte Constitucional expresó: “2.1 Suministro de pañales desechables.
Reiteración de jurisprudencia. Esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha venido sosteniendo que le corresponde al juez constitucional examinar el caso concreto, para determinar si la negativa de la entidad pone o no en peligro el derecho fundamental a la salud o a la vida del interesado, o algún otro derecho fundamental, que tenga relación con ellos.
De acuerdo a la jurisprudencia reiterada por esta Corporación, el derecho a la vida implica también la salvaguardia de unas condiciones tolerables de vida que permitan existir con dignidad. Por tanto, para su protección, no se requiere estar enfrentado a una situación inminente de muerte, sino que toda situación que haga indigna la existencia y dificulte una buena calidad de vida, es merecedora de protección constitucional, tal como ocurre cuando una persona no puede controlar sus esfínteres y necesita de pañales desechables para vivir de manera digna.
En este entendido, en la sentencia T-099 de 1999, la Corte protegió los derechos a la salud y a la vida digna de una persona de la tercera edad que sufre de incontinencia urinaria total; en tal oportunidad se ordenó la entrega de los pañales desechables solicitados, aunque los mismos no se encuentran incluidos en el POS. Se consideró, que la negativa de la EPS para suministrar tal elemento, tornaba indigna y sin calidad de vida la existencia de la actora.
Al respecto se anotó: (…) De acuerdo a la jurisprudencia reiterada por esta Corporación, el derecho a la vida implica también la salvaguardia de unas condiciones tolerables de vida que permitan existir con dignidad. Por tanto, para su protección, no se requiere estar enfrentado a una situación inminente de muerte, sino que toda situación que haga indigna la existencia y dificulte una buena calidad de vida, es merecedora de protección constitucional, tal como ocurre cuando una persona mayor no puede controlar sus esfínteres y necesita de pañales desechables para vivir de manera digna. 2.2.
Los requisitos establecidos por la Corte Constitucional para solicitar mediante tutela un tratamiento médico o insumo excluido de la regulación legal y reglamentaria del derecho a la salud. Para determinar las situaciones en que es procedente otorgar el amparo constitucional a la salud, en conexidad con un derecho fundamental, la Corte, en reiterada jurisprudencia, ha establecido ciertos criterios, que son los siguientes: - Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado. - Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente. - Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.). - Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante”.
En la sentencia T-752 de 2012[3], el máximo Tribunal constitucional reiteró estas reglas e hizo un recuento importante de su línea jurisprudencial al respecto. Al aplicar estas reglas al caso concreto, se tiene: La condición de debilidad manifiesta por su edad y por su enfermedad, pone en evidencia la necesidad que tiene la señora Pinzón del suministro de pañales, dado que, al padecer de incontinencia, no le es posible tomar algunas medidas para mantener sus condiciones de aseo y evitar complicaciones de salud.
En esas circunstancias, necesita que se garantice su vida en condiciones dignas; es decir, que se proteja su derecho fundamental a una vida digna, consagrado en el preámbulo y en los artículos 1º y 2º de la Constitución Política. Ni el médico tratante, ni la EPSS mencionaron la existencia de algún elemento en el POS que pueda sustituir a los pañales desechables dispuestos, situación que no fue cuestionada por ninguna de las demandadas.
Teniendo en cuenta la categorización que el SISBÉN ha hecho de la paciente, en el nivel uno (folio 6), se concluye que ella y su familia no tienen capacidad económica y, por tanto, la imposibilidad de sufragar los costos de los pañales en la cantidad ordenada, de manera permanente, hecho que no fue desvirtuado y ni siquiera puesto en duda por las demandadas.
Al tratarse de una negación indefinida, la carga de la prueba se invierte y corresponde a las entidades contra las que se dirige la acción acreditar lo contrario, lo que no hicieron en este caso. Respecto a la orden del profesional de la salud, se aportó la receta expedida por un médico tratante (folio 3) Al cumplirse estos supuestos de hecho, se concluye que la prestación del servicio debe ser inmediata, lo que trae como consecuencia que, así se trate de elementos excluidos del POS, corresponde a la EPS su suministro, por la especial condición de la paciente y la protección reforzada de sus derechos, como lo ha enseñado la Corte Constitucional.
La EPS-S Caprecom ha sido insistente en que el departamento del Quindío se adoptó el segundo modelo plasmado en la resolución 1479 de 2015 del Ministerio de Salud, es decir, garantía de la prestación de servicios y tecnologías no cubiertas por el plan obligatorio de salud a través de las administradoras de planes de beneficios que tienen afiliados al régimen subsidiado.
Frente a lo anterior, es necesario resaltar que precisamente lo que se indica en el artículo 9 de dicha resolución es que los servicios de salud no cubiertos en el POS deben ser prestados por las EPS a sus afiliados del régimen subsidiado y que las prestadoras de salud recobrarán su costo ante las entidades territoriales. Esa normativa busca, precisamente, que las personas no tengan que realizar gestiones ante diversas entidades que eluden sus competencias, que obstaculizan el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, y que sean las prestadoras del servicio y las entidades territoriales las encargadas de resolver sus diferencias, sin trasladar esa labor a los usuarios.
De hecho, en la circular 017 de septiembre 17 de 2015 de la Superintendencia de Salud, “por la cual se imparten instrucciones respecto de la facturación de eventos o tecnologías NO POS.”[4], en la parte transcrita por el impugnante, se precisa lo siguiente: “TERCERA. Garantía del suministro de los servicios y tecnologías sin cobertura en el POS por parte de las Entidades Promotoras de Salud en el modelo no centralizado: De conformidad con lo previsto por el artículo 9 de la Resolución 1479 de 2015 las Entidades Promotoras de Salud deben garantizar a sus afiliados el acceso efectivo a los servicios y tecnologías no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud que sean autorizados por el Comité Técnico Científico, independientemente de la responsabilidad en el pago que asuma la Entidad Territorial”.
(Negritas de la Sala). En consecuencia, como la jurisprudencia y la normativa aplicable disponen que el suministro de pañales, excluidos del POS, debe ser prestado por la EPS y que la entidad territorial debe pagar a la prestadora el valor del servicio atendido en esas condiciones, se confirmará la sentencia impugnada y se adicionará que la EPS-S Caprecom podrá recobrar ante la Secretaría de Salud del departamento del Quindío por la totalidad de los gastos en que incurra por el suministro de ese servicio no cubierto por el Plan Obligatorio en salud 5.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada, mediante la cual se tuteló el derecho a la vida digna de la señora Teresa Pinzón y se impartió la orden a la EPS-S CAPRECOM de suministrarle pañales desechables.
SEGUNDO: ADICIONAR que la EPS-S Caprecom podrá recobrar ante la Secretaría de Salud del departamento del Quindío por la totalidad de los gastos en que incurra por el suministro de ese servicio no cubierto por el Plan Obligatorio en salud Como contra esta decisión no proceden recursos, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] Colombia. Ministerio de Salud y Protección Social. Resolución 5521 de 2013. “Por la cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud (POS)”.
Artículo 130, numeral 18. [2] http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2009/T-143-09.htm [3] http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/T-752-12.htm [4] Consultada en la página web de la Superintendencia Nacional de salud en noviembre 9 de 2015. http://www.supersalud.gov.co/supersalud/Archivos/Circulares_Externas/2015/C_ 2015_Norma_000017.pdf