[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL ARMENIA, QUINDÍO Auto de segunda instancia Radicación: 63-001-31-09-001-2015-00075-01 Actor: Daniel Felipe Castillo Valero Demandada: EPS-S Caprecom Incidente de desacato Magistrado Ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación número 191 Noviembre nueve (9) de dos mil quince (2015) Conoce la Sala, por consulta, de la providencia emitida el 28 de octubre de 2015 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, mediante la cual sancionó por desacato a la Directora General y al Director Territorial Seccional Quindío de la EPS-S Caprecom.
ANTECEDENTES Por medio de sentencia del 12 de agosto de 2015, el aludido despacho tuteló los derechos a la salud, seguridad social y la vida en condiciones dignas del señor Daniel Felipe Castillo Valero, al considerar que estaban siendo conculcados por la EPS-S Caprecom Armenia; por lo tanto, ordenó al representante legal de esa entidad que en el término de 48 horas “autorice y disponga la práctica del examen de “FIBROTEST”; adicionalmente ordenó que “en caso de que (…) le sea asignada alguna cita, valoración o procedimiento en ciudad diferente a la de su residencia, le suministre el transporte, viáticos y el alojamiento para él y un acompañante, aclarando eso sí, que dichas erogaciones se desprendan de la enfermedad de VIH POSITIVO que padece”.
Adicionalmente ordenó que se garantice el tratamiento integral respecto al VIH positivo (folios 6-15). El 29 de septiembre de 2015 el señor Castillo allegó un escrito a través del cual informa que a esa fecha no había sido posible la práctica del examen de FIBROTEST pese a que se ordenó su realización en el fallo de tutela (folio 1). En virtud de lo anterior, mediante auto de septiembre 30 de 2015, el Juzgado dispuso requerir a la ciudadana Luisa Fernanda Tovar Pulecio en calidad de Gerente General la EPS-S CAPRECOM para que hiciera cumplir lo ordenado en la sentencia y al señor Antonio José Jaramillo Román en su calidad de Director Territorial de esa misma EPS-S para que diera cumplimiento al fallo de tutela (folio 16).
Luego, al no verificarse el cumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela, el 14 de octubre de 2015, el Juzgado de instancia dio apertura al incidente de desacato contra los siguientes ciudadanos: Luisa Fernanda Tovar Pulecio como Directora General de Caprecom EPS-S y superior jerárquico del señor Antonio José Jaramillo Román, Director Territorial de la EPS-S Caprecom; a quienes les concedió el término de tres días para que ejercieran su derecho de defensa y aportaran o solicitaran las pruebas necesarias para demostrar el cumplimiento del fallo de tutela o la imposibilidad de hacerlo (folio 20).
El 18 de octubre de 2015, el señor Antonio José Jaramillo Román informó que las EPS-S no cuentan con recursos económicos para cubrir servicios excluidos del POS-S y que, para el cumplimiento de los fallos de tutela, Caprecom Quindío depende del presupuesto del nivel central; por lo tanto, informa que la persona responsable de cumplir con los fallos de tutela nivel nacional es la señora Luisa Fernanda Tovar Pulecio como Directora Nacional de esa EPS-S y que la encargada de la defensa jurídica a nivel central es Diana Marcela Contreras Villalobos.
(Folio 25). El 30 de septiembre de 2015 el juzgado que realiza la consulta decidió sancionar por desacato al fallo de tutela del 12 de agosto de 2015, a Luisa Fernanda Tovar Pulecio, en calidad de Directora General de Caprecom EPS-S y a Antonio José Jaramillo Román en su condición de Director Territorial Quindío de esa misma entidad; les impuso sanción de arresto por el término de cinco (5) días y multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes (folios 27-35).
CONSIDERACIONES El artículo 27 del decreto 2591 de 1991 establece: “Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.
El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia”. Como se deduce de esta norma, mediante el trámite del incidente por desacato del fallo de tutela, el Juez o la Jueza tienen que comprobar no solo que su decisión no ha sido atendida, sino que deben determinar la persona responsable de observarla; verificado lo cual, sí es procedente analizar si se impone o no la sanción que corresponda.
No basta con probar objetivamente que el pronunciamiento judicial no ha sido acatado, ya que es indispensable establecer quién es el responsable de la omisión que hace que continúe el quebrantamiento de la garantía fundamental objeto de protección. Solo una vez esclarecidas estas circunstancias, es procedente imponer el correctivo pertinente, para salvaguardar de esta manera simultáneamente la efectividad de las órdenes de tutela y los derechos de todos los intervinientes.
No puede perderse de vista que la sanción por el desacato es privativa de la libertad, razón por la cual no se podría imponer de manera genérica o a cualquier persona, sino únicamente a aquél cuya responsabilidad en el incumplimiento esté probada. El servidor público contra quien se dirige el trámite incidental tiene derecho a un debido proceso, a defenderse y sólo puede ser arrestado si se demuestra que incurrió en la desobediencia (artículo 29 Constitución Política).
Por ello, es indispensable brindar la oportunidad a esa persona para que en ejercicio de su derecho de defensa y contradicción suministre las explicaciones que estime convenientes acerca del incumplimiento y aporte las respectivas pruebas, lo que se logra con la notificación de los requerimientos y del inicio del trámite incidental. En esta actuación se probó que la entidad demandada no ha cumplido con la orden de tutela, pues, así lo afirmó el demandante y lo confirmó la respuesta del señor Director Territorial de CAPRECOM, quien solo adujo que esa dirección no tiene la capacidad ni autonomía para el suministro del servicio requerido, ya que el cumplimiento de los fallos de tutela está supeditado al presupuesto manejado por el nivel central (folio 25).
Ahora bien, la orden judicial se emitió a esa territorial, por ser la encargada de la atención de los usuarios de la EPS en esta sección del país, razón por la cual la responsabilidad de su cumplimiento recae en el director vinculado. La Sala comparte los razonamientos hechos en el auto consultado, en el que el señor Juez analizó puntualmente la responsabilidad subjetiva del señor Jaramillo Román en el desacato del fallo de tutela.
En primer lugar, aunque la dirección territorial no tenga total autonomía presupuestal, sí tiene la obligación de atender a todos sus usuarios, pues, la falta de dinero sería una excusa para negar la prestación de servicios para todos ellos y no solamente para algunos. En segundo término, quien tiene la voluntad de cumplir con la orden judicial (de obligatoria observancia) no se puede limitar a decir que no tiene el presupuesto para ello, sino que tiene que realizar acciones para que se haga efectiva la sentencia y para que se protejan los derechos de las personas; en este caso concreto, el director territorial no realizó ninguna gestión para que el nivel central le asignara el dinero necesario para acatar el fallo de amparo; su respuesta demuestra que ninguna actuación adelantó para ello, pues, en ella traslada al Juez de tutela la labor de pedir a las directivas nacionales que le faciliten la prestación del servicio que él está obligado a garantizar.
Como tercera razón, como lo dijo atinadamente el Juzgado, ante la queja del señor director en el sentido que las EPS no pueden prestar servicios no POS, esa entidad tiene la posibilidad de recobrar los costos correspondientes, como se declaró en el fallo de tutela. Según lo anterior, la actitud que ha asumido el señor director territorial ha sido pasiva, omisiva, contraria a la diligente que debería observar quien tiene la intención de cumplir con las órdenes judiciales.
De otra parte, la sanción impuesta a la ciudadana Luisa Fernanda Tovar Pulecio como Directora General de Caprecom EPS-S, es la consecuencia de su conducta también omisiva, al no disponer lo necesario para que se cumpla con la sentencia de tutela, como superiora del funcionario a quien se dirigió la orden judicial, como lo dispone el artículo 27 del decreto 2591 de 1991.
Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de decisión Penal, CONFIRMA las sanciones impuestas a la señora Luisa Fernanda Tovar Pulecio como Directora General de Caprecom EPS- S y al señor Antonio José Jaramillo Román, Director Territorial de la EPS-S Caprecom en el Quindío, por desacato al fallo de tutela de fecha 12 de agosto de 2015.
Como contra esta providencia no procede recurso alguno, entérese de esta decisión a los intervinientes y devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA