INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA/Procedimiento no se cumple de manera totalmente discrecional. “La discrecionalidad judicial para moverse dentro del cuarto pertinente no es una facultad que pueda ejercerse al arbitrio de cada fallador, sino que es reglada y debe ceñirse a las directrices impuestas por el legislador. “Una vez el juzgador ha determinado el cuarto de movilidad según el canon 61 del Código Penal, se debe proceder a individualizar la pena de acuerdo con los lineamientos contenidos en la misma norma; es decir, ponderando la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.
“Ese procedimiento no se cumple de manera totalmente discrecional, sino que el fallador debe expresar de forma clara y entendible las razones para establecer determinado monto de pena; es decir, no basta con que el funcionario individualice la sanción con la enunciación abstracta de las reglas del artículo 61; debe, además, dar a conocer su aplicación concreta, como lo ordena el canon 59 del mismo estatuto.
INDIVIDUALIZACIÒN DE LA PENA/Motivación-Prohibición de doble incriminación. “El sustento planteado por la señora Jueza de primera instancia desconoce abiertamente el principio contenido en el artículo 29 de la Constitución Política que prohíbe la doble incriminación por un mismo acto, norma fundamental que, de manera indudable, también se aplica en el momento de individualizar la pena.
Con el razonamiento del Juzgado, como lo adujo la defensora apelante, se agrava la situación del procesado por los mismos supuestos fácticos que ya fueron valorados por el Congreso de la República al tipificar esa actuación como delito en el artículo 407 del Código Penal --ofrecer a un servidor público dinero u otra utilidad para retardar u omitir un acto propio de sus funciones o ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales— y que se sanciona penalmente precisamente porque el legislador lo ha considerado un atentado grave contra la administración pública.
COHECHO POR DAR U OFRECER/No exige un sujeto activo cualificado-gravedad- intensidad del dolo. “Debe aclararse que la calidad de servidor público del acusado sí puede ser tenida en cuenta para este aspecto y no se incurre en una doble incriminación, porque el tipo penal cohecho por dar u ofrecer no exige un sujeto activo cualificado, sino que puede ser cometido por cualquier persona; diferente sería la situación si se tratara de delitos como cohecho propio, o cohecho impropio, para los cuales sí se requiere que la persona que cometa la conducta sea servidora del Estado.
REBAJA DE PENA POR ACEPTACIÓN DE CARGO/Directrices jurisprudenciales para calcular la rebaja de sanción por aceptación de cargos-prohibición de doble incriminación. “Como se observa en la citada jurisprudencia, los elementos de juicio para establecer el monto del descuento son aquellas circunstancias posteriores a la comisión del delito que ayuden a la economía procesal y celeridad en la administración de justicia; pero por ningún motivo deben valorarse para ello las circunstancias de individualización de la pena, consagradas en el inciso tercero del artículo 61 de la ley 599.
“El criterio de la Corte, que es compartido por este Tribunal, encuentra fundamento en que de considerarse nuevamente situaciones como la gravedad de la conducta, daño real o potencial, e intensidad del dolo, se incurriría en vulneración al principio de prohibición de doble incriminación, porque las mismas fueron tenidas en cuenta al individualizar las sanciones, y porque si la finalidad de las rebajas de pena es fomentar la colaboración del procesado con la administración de justicia, no sería consecuente valorar circunstancias como las del inciso tercero del artículo 61 del Código penal, que nada tienen que ver con esa colaboración. SUBROGADOS PENALES/EXCLUSIÓN DE BENEFICIOS PARA CONDENADOS POR DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA/Vigencia de las leyes 1474 de 2011 y 1709 del 2014- análisis jurisprudencial.
CITAS: Casación Penal, auto AP878-2014 de 26 de febrero de 2014, radicación 39.633; Casación penal, sentencia de 24 de junio del 2015, radicado 40.382; Casación Penal, sentencia SP12861 de septiembre 23 de 2015, radicación 38076; Casación Penal, sentencia del 21 de febrero del 2007, radicación 25.72; Doctrina; Sandoval Huertas; de este Tribunal, en auto del 5 de octubre de 2015, radicado 63-401-60-00-000-2014-00078. [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA DE DECISIÓN PENAL Radicación: 11 001 60 00000 2013 01312 Delito: Cohecho por dar u ofrecer.
Procesado: José Reinaldo Herrera Rodríguez. Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Sentencia de segunda instancia aprobada por la Sala en sesión de Octubre veintiséis (26) de dos mil quince (2015) Acta 182 Audiencia lectura de fallo Noviembre tres (3) de dos mil quince (2015) Hora: Ocho y treinta de la mañana (8:30 am) Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, emitida el 20 de marzo del 2014, en la cual se condenó a José Reinaldo Herrera Rodríguez por su responsabilidad en un delito de Cohecho por dar u ofrecer. 1.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El día 22 de junio del año 2012, en el interior del palacio de Justicia de Armenia, el señor José Reinaldo Herrera Rodríguez, investigador del Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía, ofreció a su compañero de trabajo Ricardo Andrés Calderón Aguilera, también investigador de esa Institución, ochenta millones de pesos ($80.000.000), a cambio de que este le diera información confidencial sobre una persona que declararía en el proceso penal adelantado contra Diego Silva Giraldo por el homicidio de Ferney Steven Arias, con el fin de amedrentar a ese testigo para que no concurriera a rendir su testimonio.
El ofrecimiento se repitió el 30 de junio de 2012 en una cafetería aledaña al parque La Constitución de esta ciudad, ocasión en la que el investigador Herrera Rodríguez le reiteró a Ricardo Andrés Calderón que se necesitaba esa colaboración por parte de la defensa en ese proceso. Conocidos los sucesos por la Fiscalía que investigaba el homicidio, se dispuso la averiguación relacionada con la conducta de Herrera Rodríguez.
Por esos hechos, la Fiscalía General de la Nación imputó al señor José Reinaldo Herrera Rodríguez ser autor del delito de Cohecho por dar u ofrecer, descrito y sancionado en el artículo 407 del Código Penal, atribución que fue aceptada por el procesado en octubre 8 de 2013, ante el Juzgado sesenta y uno penal municipal con funciones de control de garantías de Bogotá. En febrero 21 de 2014, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia realizó la audiencia de individualización de la pena, y en marzo 20 de 2014, leyó la sentencia. Para concretar las sanciones, la funcionaria de primer grado estableció que debía moverse en el cuarto mínimo, dado que el procesado no tenía antecedentes penales y no se imputaron circunstancias genéricas de agravación. Posteriormente, argumentó que, como el inciso tercero del artículo 61 del Código Penal concede discrecionalidad al juez para tasar la sanción, se fijarían penas de 63 meses de prisión, multa de 87,49 salarios mínimos legales mensuales vigentes (los máximos de los cuartos mínimos)y 69 meses de inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas.
En cuanto al monto de la rebaja de pena por aceptación de cargos, la Jueza de conocimiento no concedió el máximo permitido en la ley, sino un 35%, al considerar que, como el procesado tiene la condición de funcionario público, su conducta es más grave, por lo que no se le puede premiar con un descuento tan alto como lo sería un 50% de la sanción a imponer.
Impuso, entonces, 40 meses y 25 días de prisión, multa de 56,87 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término de 44 meses y 19 días. Negó al sancionado la concesión de subrogados penales, por expresa prohibición de las leyes 1474 y 1709.
2. LA APELACIÓN La defensora del procesado expresó reparos contra la individualización de la pena y el monto de rebaja punitiva por la temprana aceptación de cargos. En primer lugar, la recurrente sostuvo que, como el punible de cohecho por dar u ofrecer requiere que el sujeto activo tenga la calidad de servidor público, esa condición que ostentaba el señor José Reinaldo no podía ser usada nuevamente para agravar su situación al alejarse del mínimo en el cuarto de movilidad respectivo.
Por otra parte, la profesional del derecho expuso que su representado prestó colaboración a la Fiscalía al aceptar los cargos desde la formulación de imputación, renunciando al derecho a un juicio, con lo que evitó el desgaste de tener que desvirtuar la presunción de inocencia. Por ello, pidió que se reconozca la máxima reducción. Cuestionó los criterios tenidos en cuenta por el Juzgado para calcular las sanciones y la rebaja por aceptación, porque se refieren a los elementos básicos del tipo penal y no se pueden aplicar nuevamente para hacer más gravosa la condición del acusado.
Finalmente, solicitó conceder el subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena, bajo el entendido que la ley 1709 no es aplicable al procesado por no ser preexistente a la comisión de los hechos, y la interpretación que hace la Jueza sobre la ley 1474 es incorrecta, ya que su artículo 13 expresa que las prohibiciones de beneficios y subrogados no se aplican en los casos de allanamiento a cargos, como ha ocurrido en este proceso, lo que la hace aún más favorable que la actual normativa.
La Fiscalía pidió confirmar la sentencia de primera instancia por considerar que el argumento de la defensora desconoce el contenido del artículo 61 del Código Penal, y porque la decisión emitida por la Jueza de primer nivel se hizo dentro de un marco legal y constitucional.
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL El objeto de la decisión en segunda instancia se limitará, por una parte, a establecer si los parámetros usados en primera instancia para fijar los montos de las penas fueron correctos, y, por otro lado, determinar la viabilidad de conceder subrogados penales al señor José Reinaldo Herrera Rodríguez. 5 Individualización de la pena La imposición de las penas debe ser guiada por principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, de acuerdo con el artículo tercero del Código Penal[1].
En este punto, es necesario aclarar que, contrario a lo expresado por la señora Jueza de conocimiento en este caso, la discrecionalidad judicial para moverse dentro del cuarto pertinente no es una facultad que pueda ejercerse al arbitrio de cada fallador, sino que es reglada y debe ceñirse a las directrices impuestas por el legislador. Una vez el juzgador ha determinado el cuarto de movilidad según el canon 61 del Código Penal, se debe proceder a individualizar la pena de acuerdo con los lineamientos contenidos en la misma norma; es decir, ponderando la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.
Ese procedimiento no se cumple de manera totalmente discrecional, sino que el fallador debe expresar de forma clara y entendible las razones para establecer determinado monto de pena; es decir, no basta con que el funcionario individualice la sanción con la enunciación abstracta de las reglas del artículo 61; debe, además, dar a conocer su aplicación concreta, como lo ordena el canon 59 del mismo estatuto.
Este criterio ha sido reiterado por la Sala de casación penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 24 de junio del 2015 (radicado 40.382)[2] así: “La motivación del proceso de individualización de la pena -en lo cuantitativo y lo cualitativo- no puede desarrollarse de cualquier manera. La fundamentación explícita de que trata el art. 59 del CP ha de abordar los criterios a ponderar, establecidos en el art. 61 incisos 3º y 4º ídem.
La simple alusión a éstos, sin un concreto razonamiento probatorio que los articule con el asunto sub júdice es del todo insuficiente. Como también se ofrece incompleta una motivación carente de conexión con las funciones que la pena ha de cumplir en el asunto particular.” No existe discusión en este caso en el sentido que las sanciones a imponer al acusado deben calcularse dentro de los cuartos mínimos de movilidad de cada una de ellas, ya que no se derivaron circunstancias de mayor punibilidad y sí existe la de menor punibilidad por carencia de antecedentes penales consagrada en el numeral 1 del artículo 55 del Código Penal.
El juzgado se ubicó en ese cuarto, pero incurrió en falencias argumentativas para fundamentar la individualización de la pena dentro del mismo, que se pasarán a analizar a continuación. La falladora se apartó del mínimo del cuarto pertinente en una cantidad tan ostensible que alcanzó el máximo dentro de ese rango de movilidad. Para ello adujo lo siguiente: “teniendo en cuenta aspectos tales como la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en este caso, encontramos que la gravedad de la conducta punible cohecho por dar u ofrecer, cometida por el acusado José Reinaldo Herrera Rodríguez, es innegable, pues atentó contra la administración pública al pretender que un compañero suyo, también investigador del CTI, le suministrara información confidencial respecto del testigo presencial de los hechos por los cuales se adelanta proceso por el delito de homicidio ante la Fiscalía 15 Seccional, con el fin de amenazarlo, intimidarlo, o asustarlo para impedir que el mismo acudiera a juicio oral ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito, ofreciéndole la suma de ochenta millones de pesos si accedía a sus pretensiones y obraba contrario a sus deberes.” Como se puede ver, cuando la señora Jueza se refirió a la gravedad de la conducta, solamente repitió los supuestos fácticos de comisión del punible y mencionó el bien jurídico lesionado (la administración pública), sin precisar qué factores o elementos concretos en el caso del señor Herrera Rodríguez lo hacen diferente y más grave que otros de su misma especie.
El sustento planteado por la señora Jueza de primera instancia desconoce abiertamente el principio contenido en el artículo 29 de la Constitución Política que prohíbe la doble incriminación por un mismo acto, norma fundamental que, de manera indudable, también se aplica en el momento de individualizar la pena. Con el razonamiento del Juzgado, como lo adujo la defensora apelante, se agrava la situación del procesado por los mismos supuestos fácticos que ya fueron valorados por el Congreso de la República al tipificar esa actuación como delito en el artículo 407 del Código Penal --ofrecer a un servidor público dinero u otra utilidad para retardar u omitir un acto propio de sus funciones o ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales— y que se sanciona penalmente precisamente porque el legislador lo ha considerado un atentado grave contra la administración pública.
Al respecto, el profesor Sandoval Huertas, en su estudio sobre la dosificación punitiva, enseña que la prohibición de doble incriminación rige para “absolutamente todos los demás fundamentos de la individualización punitiva. Valga decir, pues, que un hecho, situación o circunstancia que ha sido tenido en cuenta en el análisis de cualquiera de los elementos que integran la responsabilidad penal o para algún efecto punitivo, no puede ser atendido nuevamente por ningún motivo, esto es, ni como fundamento real, ni en la consideración de los fundamentos teleológicos, ni para ninguna otra decisión relacionada con la determinación de la pena en sus aspectos cualitativo, cuantitativo u operacional”[3].
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado ese criterio en sentencia SP12861 de septiembre 23 de 2015 (radicación 38076). Adicionalmente, la Sala observa una falencia de orden lógica, conocida como argumentación circular, o petición de principio, pues, la falladora referenció que, teniendo en cuenta la gravedad de la conducta, podía concluir que la gravedad de la actuación era innegable.
Desde la lógica, el argumento esbozado es falaz, bajo el entendido que la premisa –“teniendo en cuenta la gravedad”-- fue, a la vez, la conclusión: --la gravedad es innegable--. Ahora, como los criterios usados en primera instancia para individualizar la pena no fueron acertados, debe la Sala proceder a concretar la misma, teniendo como límite, además del respeto a los derechos del procesado, el monto de sanción impuesto en primera instancia, en el entendido que no puede ser superado, porque el artículo 31 de la Constitución Política prohíbe agravar la situación del apelante único.
La conducta cometida por el señor José Reinaldo Herrera se encuentra sancionada en el artículo 407 del Código Penal, en concordancia con el artículo 14 de la ley 890 de 2004, con las siguientes penas: una privativa de la libertad de 48 a 108 meses, una pecuniaria de 66,66 a 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y una de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas de 80 a 144 meses.
Los cuartos mínimos para las aflicciones son: Prisión de 48 a 63 meses, Multa de 66,6 hasta 87,49 smlmv, Inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas de 80 a 96 meses. En primer lugar, en cuanto a la pena de prisión, deben valorarse los criterios del inciso tercero del canon 61 del Código de las penas. La gravedad de la conducta es alta, porque el procesado es servidor público y labora en la misma institución en la que trabaja el compañero a quien hizo la oferta de dinero para realizar actos contrarios a sus deberes.
Para responder a las quejas de la abogada defensora sobre este punto, debe aclararse que la calidad de servidor público del acusado sí puede ser tenida en cuenta para este aspecto y no se incurre en una doble incriminación, porque el tipo penal cohecho por dar u ofrecer no exige un sujeto activo cualificado, sino que puede ser cometido por cualquier persona; diferente sería la situación si se tratara de delitos como cohecho propio, o cohecho impropio, para los cuales sí se requiere que la persona que cometa la conducta sea servidora del Estado.
Esa gravedad también se comprende al observar que el delito se consumó dentro de la entidad para la que trabaja, con aprovechamiento de su posición privilegiada dentro de la misma, que le permitía tener fácil acceso a sus compañeros. El daño causado con el delito no solo alcanzó a la administración pública, porque con el ilícito también se puso en riesgo la administración de justicia, al tratar de entorpecer una investigación penal para que no se obtuviera prueba sobre la actuación del autor de un homicidio, lo que amerita un mayor reproche y, por ende, un castigo mayor.
Además, la Sala no puede desconocer que el hecho que el autor del delito sea también integrante del Cuerpo Técnico de Investigaciones sí hace mayor la intensidad del dolo, pues, conoce de sobra la connotación penal y las consecuencias de esa clase de actuaciones; no se trata, por tanto, de un ciudadano ingenuo que cree que con dinero se consiguen favores de los servidores públicos, sino de un empleado oficial que, por sus funciones, tenía claro que lo que hacía era delictivo.
La forma como buscó a su compañero, como lo citó, las expresiones usadas en sus conversaciones para convencer a su interlocutor para que fuera infiel a sus deberes oficiales y al compromiso que tenía con la sociedad, son demostrativas de la premeditación y planeación con que actuó. Por tanto, la sanción no puede ser tan alta como la fijó el Juzgado, en el máximo del cuarto mínimo, pero tampoco puede ser la menor posible.
Con base en lo expresado, el Tribunal se apartará de la pena mínima de prisión en un monto de 7 meses. Por lo anterior, se fijará la pena de prisión en 55 meses. Ahora en cuanto a la sanción pecuniaria, se fijará 75 smlmv, teniendo en cuenta los daños causado y creado, la mayor intensidad del dolo, a los que ya se hizo referencia concreta, y que el señor José Reinaldo es una persona que cuenta con capacidad de pago, que incluso ha continuado devengando sus ingresos como servidor público.
Se atienden, así, los criterios del numeral 3 del artículo 39 del Código Penal sobre determinación de la pena de multa. Finalmente, la pena de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas se fijará en 96 meses, esto es, el máximo del cuarto mínimo. Si bien la ley sustancial no establece lineamientos específicos para tasar esta aflicción cuando aparece como principal, se han tenido en cuenta para este cálculo los principios que rigen las sanciones penales y las funciones de estas, previstos en los artículos 3 y 4 del Código Penal, específicamente, la necesidad de la pena y la retribución justa, en el entendido que precisamente fue aprovechándose de su condición de servidor público de la misma institución afectada que cometió el punible, lo cual conlleva la necesidad de proteger a la comunidad y al Estado de este tipo de funcionarios.
En resumen, las penas impuestas quedan en 55 meses de prisión, 75 salarios mínimos legales mensuales de multa y 96 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicos. 6 Rebaja de pena por aceptación de cargo Las críticas de la recurrente también se dirigieron a la cantidad de rebaja que concedió la Jueza, por la aceptación de cargos.
El descuento punitivo por aceptación de cargos aparece como una contraprestación del estado a quien decide, de manera temprana, aceptar su responsabilidad en la comisión de un ilícito, situación que se ha conocido como justicia premial. No se puede negar que en la actual dinámica del proceso penal, tales rebajas cobran más importancia, si se tiene en cuenta que la Fiscalía debe realizar el mayor desgaste probatorio y argumentativo con el fin de desvirtuar la presunción de inocencia que protege al procesado.
La ley 906 de 2004, que regula el ritual penal Colombiano, estableció la posibilidad de conceder descuentos por la aceptación de cargos en diferentes etapas del proceso. El artículo 351 de la ley 906 declara que la aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación, comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible.
En la norma citada se observa la expresión “hasta”, la cual refiere claramente que el 50% es el límite máximo; es decir, en ningún caso puede excederse esa cantidad de rebaja en la pena; sin embargo la norma no establece un monto mínimo de descuento para el allanamiento en esta etapa del proceso, por lo que la cantidad de descuento debe ser ponderada por el Juez de conocimiento en el momento en que emita la sentencia condenatoria.
Ahora, como existe esa facultad para que el fallador decida la cantidad de descuento que se otorgará, debe examinarse qué factores ha de considerar el Juez. Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha fijado su postura, entre otras, en sentencia del 21 de febrero del 2007 (radicación 25.726) en la que expresó: “De conformidad con lo expuesto, si en los artículos 351 y 356 de la Ley 906 de 2004 no se establece una rebaja fija de la sanción para cuando el allanamiento a cargos se produce dentro de las audiencias de imputación y preparatoria – como sí ocurre cuando la aceptación de los cargos acontece en la iniciación del juicio, caso en el cual se descuenta de manera fija una sexta parte de la pena – sino que frente a las referidas situaciones se dispone una rebaja ponderada de “hasta de la mitad” de la pena para la primera y “hasta de la tercera parte” para la segunda, es razonable concluir que corresponde al fallador determinar la proporción en la cual rebajará la pena.
En tal labor, es de su resorte tener en cuenta, como ya lo ha precisado la Sala, las circunstancias posdelictuales que guarden relación con la eficaz colaboración para lograr los fines de justicia en punto de la economía procesal, la celeridad y la oportunidad, tales como: la significativa economía en la actividad estatal orientada a demostrar la materialidad del delito y la responsabilidad del procesado, la importancia de la ayuda en punto de la dificultad de acreditación probatoria, la colaboración en el descubrimiento de otros partícipes o delitos, o diversos factores análogos, sin ponderar los criterios definidos por el legislador en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000 para individualizar la pena, pues para tal momento ya fueron apreciados al establecer la sanción a la cual se aplicará la rebaja en razón del allanamiento a cargos[4].” Como se observa en la citada jurisprudencia, los elementos de juicio para establecer el monto del descuento son aquellas circunstancias posteriores a la comisión del delito que ayuden a la economía procesal y celeridad en la administración de justicia; pero por ningún motivo deben valorarse para ello las circunstancias de individualización de la pena, consagradas en el inciso tercero del artículo 61 de la ley 599.
El criterio de la Corte, que es compartido por este Tribunal, encuentra fundamento en que de considerarse nuevamente situaciones como la gravedad de la conducta, daño real o potencial, e intensidad del dolo, se incurriría en vulneración al principio de prohibición de doble incriminación, porque las mismas fueron tenidas en cuenta al individualizar las sanciones, y porque si la finalidad de las rebajas de pena es fomentar la colaboración del procesado con la administración de justicia, no sería consecuente valorar circunstancias como las del inciso tercero del artículo 61 del Código penal, que nada tienen que ver con esa colaboración. En este proceso se muestra evidente que la señora Jueza de conocimiento usó la condición de funcionario público del señor José Reinaldo y la gravedad del delito para no conceder el máximo descuento posible, situación claramente contraria a los lineamientos explicados, pues, como ya se dijo, poco tienen que ver la gravedad de la conducta y la calidad especial del procesado en la colaboración que este prestó a la administración de justicia durante el proceso penal.
En ello tiene razón la señora abogada apelante. Ahora, al aplicar las directrices jurisprudenciales para calcular la rebaja de sanción por aceptación de cargos en este evento particular, se tiene que cuando el señor Herrera aceptó su responsabilidad en la audiencia de formulación de imputación, realizada un año y 4 meses después de los hechos, la Policía Judicial del CTI, bajo las órdenes de la Fiscalía, había acopiado material probatorio de gran importancia para acreditar la autoría del acusado mencionado y las circunstancias que rodearon la comisión del delito, había obtenido grabaciones de las conversaciones en las que él hizo la propuesta ilícita, había recibido entrevistas a las personas destinatarias de la oferta de dinero y había obtenido informaciones sobre los pormenores de la investigación penal que se pretendía desviar por parte del ahora procesado; en otras palabras, cuando el señor Herrera admitió los cargos, los medios probatorios no eran incipientes, lo que demuestra que su colaboración, aunque significativa porque sí ahorró al Estado la etapa del juicio, no fue de tanta entidad como para reconocerle la máxima reducción de la pena.
Por esas razones, se reducirá un 40% a las sanciones fijadas, así: Prisión: 55 meses, menos su 40% (22), igual a 33 meses. Multa: 75 salarios mínimos legales mensuales, menos su 40% (30), igual a 45 smlmv. Inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicos: 96 meses, menos su 40% (38 meses y 12 días), igual a 57 meses y 18 días.
Como esta sanción ha quedado tasada en un monto superior al deducido en la sentencia apelada, se mantendrá la impuesta en primera instancia, para no agravar la situación del condenado: 44 meses y 19 días. En síntesis, las penas impuestas al señor José Reinaldo Herrera Rodríguez quedan así: Prisión por 33 meses (2 años y 9 meses), multa por el valor de 45 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicos por 44 meses y 19 días. 7 Subrogados penales.
Ahora, un asunto final debe resolverse por la Sala y es el referente a la posible concesión de subrogados penales, de acuerdo con lo solicitado por la defensa en el recurso de apelación. La funcionaria de primer nivel negó cualquier tipo de beneficios, manifestando que las leyes 1474 de 2011 y 1709 del 2014 los prohíben para estos delitos.
Los hechos objeto de acusación en este proceso tuvieron ocurrencia en el año 2012, época en la cual ya se encontraba en vigencia la ley 1474 de 2011[5], que prohibió los beneficios para los delitos contra la administración pública; pero no se encontraba en vigencia la ley 1709 de 2014, que reiteró dicha prohibición. La Sala observa que en la sentencia de primera instancia se mencionó la ley 1709 de 2014 para comentar que en ella la prohibición de beneficios y subrogados para las personas condenadas por delitos contra la administración pública se mantiene vigente, pero la señora Jueza fundamentó la negativa de suspensión condicional de la ejecución de la pena al acusado en la norma que regía para la fecha de comisión del delito materia de esta actuación procesal, el artículo 13 de la ley 1474 de 2011, que dispone: “ARTÍCULO
13. EXCLUSIÓN DE BENEFICIOS EN LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA RELACIONADOS CON CORRUPCIÓN. El artículo 68A del Código Penal quedará así: No se concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad de suspensión condicional de la ejecución de la pena o libertad condicional; tampoco la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores.
Tampoco tendrán derecho a beneficios o subrogados quienes hayan sido condenados por delitos contra la Administración Pública, estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado, utilización indebida de información privilegiada, lavado de activos y soborno transnacional. Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo314 de la Ley 906 de 2004, ni en aquellos eventos en los cuales se aplique el principio de oportunidad, los preacuerdos y negociaciones y el allanamiento a cargos.” Sobre la interpretación del último inciso de esa disposición, a la que se refiere la señora abogada apelante, la posición de esta Sala Penal ha sido la adoptada por la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, reiterada en auto AP878-2014 de 26 de febrero de 2014 (radicación 39.633), así: “En tal sentido, la teleología del artículo no es la que equivocadamente infiere el censor, dado que lo consagrado en el inciso 3º es que, pese a la exclusión de beneficios y subrogados, para quienes afronten antecedentes penales, no se incluyen dentro de dicha prohibición las rebajas consagradas en los allanamientos a cargos y los preacuerdos como aquí sucedió, siendo allí en donde se estructura la confusión del jurista.
Dicho en otras palabras, el inciso final de la disposición permite que, no obstante las restricciones, operen los descuentos por allanamiento a cargos o preacuerdos, pero en modo alguno lo que equivocadamente concluye el impugnante, esto es, que el solo allanamiento a cargos habilita la concesión de beneficios y subrogados penales, pues no fueron suprimidas las exigencias que para el reconocimiento de tales beneficios consagra el legislador.” En este orden de ideas, el entendimiento que la jurisprudencia ha dado a la disposición referida consiste en que posibilita la concesión de rebajas por aceptación de cargos, pero prohíbe la negación de subrogados penales y otros beneficios para las personas cuyas situaciones correspondan a los supuestos de hecho mencionados en ella.
Ahora bien, este Tribunal, en auto del 5 de octubre de 2015 (radicado 63- 401-60-00-000-2014-00078)[6] fijó su posición sobre la interpretación del inciso segundo del artículo 68 A en su redacción vigente para la época de los hechos objeto de este proceso, en relación con la exclusión de beneficios para quienes hayan sido condenados por delitos contra la administración pública, como es el caso del señor Herrera Rodríguez, en los siguientes términos: “Ahora, partiendo de la base de que según lo precisado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en decisión AP878- 2014 del 26 de febrero de 2014, con ponencia del Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA, el verdadero entendimiento del inciso final de la disposición en cita, no es otro que pese a la exclusión de beneficios y subrogados, para quienes afronten antecedentes penales o para quienes hubieren sido condenados por alguno de los delitos mencionados, dentro de dicha prohibición no se incluye las rebajas consagradas en los allanamientos a cargos y los preacuerdos, el Tribunal analizará el planteamiento elevado por la Defensa, en el sentido de señalar que dicha norma no resulta aplicable cuando una persona va a ser condenada por primera vez por una de dichas conductas, como ocurre en el caso examinado.
Desde ya debemos afirmar, que la interpretación que hace la censora de la disposición en cita, desligada de otras consideraciones, se ajusta a su tenor literal, pues ciertamente, cuando la misma señala que “Tampoco tendrán derecho a beneficios o subrogados quienes hayan sido condenados por delitos contra la Administración Pública…”, se está refiriendo necesariamente a un antecedente por uno de tales comportamientos, que puede haberse configurado incluso antes de los cinco años a los que alude el inciso primero del mismo canon.” De acuerdo con esta interpretación, la situación del acusado Herrera no está dentro de las prohibiciones de beneficios previstas en la norma vigente para la época en que cometió el delito por el que ahora se le condena, ya que no tiene antecedentes penales, como se acreditó con la certificación aportada por la Fiscalía y expedida por el Sistema de Información de Antecedentes y Anotaciones –SIAN—(folio 72); es decir, no está dentro del supuesto de hecho consistente en que haya sido condenado por delitos contra la administración pública.
Lo anterior obliga a que se analice si se reúnen las condiciones para que pueda serle otorgada la suspensión condicional de la ejecución de la pena, que la Sala analizará de acuerdo con la norma vigente también en la época en que el procesado consumó el delito, el artículo 63 de la ley 599 de 2000 (Código Penal), modificado por el canon 4 de la ley 890 de 2004, que consagraba: “ARTÍCULO
63. SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENA. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años. 2.
Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena. La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible. <Inciso adicionado por el artículo 4 de la Ley 890 de 2004.
El nuevo texto es el siguiente:> Su concesión estará supeditada al pago total de la multa. El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad concurrentes con ésta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política, se exigirá su cumplimiento”. Debe advertirse que el artículo 29 de la ley 1709 de 2014 modificó el canon 63 del Código Penal; pero esa disposición es desfavorable para el señor Herrera, porque establece expresamente la prohibición de conceder el subrogado cuando se trate de uno de los delitos contenidos en el inciso 2º del artículo 68A del Código Penal, entre los que se incluyen los ilícitos contra la administración pública, como es el caso del Cohecho.
Aunque la pena de prisión impuesta (2 años y 9 meses) es inferior a tres años, la Sala considera que no se cumple con el factor subjetivo exigido en el numeral 2 de la regulación aplicada, por la modalidad y por la gravedad de la conducta, que se reflejan en la forma como se cometió el delito y en el grado de afectación de los bienes jurídicos tutelados por el derecho penal, que son los más preciados para la sociedad.
En efecto, ya se anotó cómo la actuación del señor José Reinaldo Herrera Rodríguez fue premeditada, no surgió de manera espontánea. Permitió que lo contactaran personas vinculadas a la delincuencia para que sirviera como intermediario para hacer el ofrecimiento delictivo, para lo cual se aprovechó su condición de investigador del CTI que le exigía una conducta totalmente diferente, ya que su función principal era la de luchar contra esa clase de comportamientos.
Hizo la propuesta ilícita a uno de sus compañeros de trabajo, con lo que trató de vulnerar no solo la honestidad del otro investigador, sino que afectó la imagen incorruptible que debe tener esa Institución ante la comunidad. Su actuación no solo estuvo dirigida a vulnerar la administración pública, sino también la administración de justicia, ya que su finalidad era amedrentar un testigo para evitar que se conociera la verdad de la comisión de un homicidio.
Estos razonamientos ponen en evidencia que el delito cometido por el acusado es más grave que otros de su misma naturaleza, razón por la que debe tener una respuesta más severa por parte de la administración de justicia y que sirve para concluir la necesidad de la ejecución efectiva de las penas. Por tanto, se confirmará la negativa de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y se dispondrá su captura de manera inmediata. 4.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR el ordinal primero de la decisión objeto de reproches, el cual quedará así: CONDENAR al señor José Reinaldo Herrera Rodríguez identificado con la cedula de ciudadanía 10.283.808 de Manizales, Caldas, a las penas principales de prisión por 2 años y 9 meses, multa por el valor de 45 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2012 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicos por 44 meses y 19 días, como autor responsable de la comisión de un delito de Cohecho.
SEGUNDO: CONFIRMAR el ordinal segundo de la decisión de primera instancia, en el sentido de no conceder ningún subrogado penal al procesado.
TERCERO: EMITIR orden de captura en contra del señor José Reinaldo Herrera Giraldo, para que cumpla la sanción privativa de la libertad. Este fallo queda notificado en estrados y en su contra procede el recurso de casación, el cual puede interponerse dentro de los cinco días siguientes a esta notificación, de conformidad con el artículo 183 de la ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la ley 1395 de 2010.
Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1]http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0599_2000. [2] Las decisiones de la Corte Suprema de Justicia pueden ser consultadas en la página web de esa corporación http://www.cortesuprema.gov.co/. [3]SANDOVAL HUERTAS, Emiro.
EN: Derecho Penal general y especial. Curso de capacitación para Jueces de la República. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 1989. Edición fascimilar, Medellín, Señal Editora, pág. 194. [4](nota en el texto transcrito) Sentencia del 29 de junio de 2006. Rad. 24529. [5]http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1474_2011.htmlLey 1474 de 2011, vigente desde julio 12 de 2011, fecha de su publicación en el diario oficial, según su artículo 135(Diario Oficial No. 48.128 de 12 de julio de 2011). [6] Magistrado ponente doctor Henry Niño Méndez.
Las decisiones del Tribunal Superior de Armenia, Quindío, pueden consultarse en la página web de la Corporación: www.tribunalsuperiorarmenia.gov.co