HURTO CALIFICADO-TENTATIVA/ REBAJA DE PENA/Principio de favorabilidad- prueba de la cuantía- art. 268 C. Penal. SENTENCIA CONDENATORIA/ACEPTACIÓN DE CARGOS/Juez continúa bajo los parámetros de los arts. 29 C.P. 381 y 327 de Ley 906 “Significa que, aun habiéndose presentado el allanamiento a cargos, la sentencia condenatoria debe fundamentarse en los medios de conocimiento aportados por la Fiscalía. Naturalmente la exigencia probatoria no es la misma que cuando se está en el escenario de un juicio oral, pero se reitera que el allanamiento a cargos no exime al fallador de determinar si los hechos imputados se ajustan las evidencias obrantes.
“La cuantía de los bienes afectados en los delitos contra el patrimonio económico debe ser objeto de prueba, porque esa circunstancia puede tener influencia en la antijuridicidad y en el monto de la pena a imponer. “En síntesis, en el momento en que el Juez va a aplicar determinada norma sancionadora debe verificar que los supuestos fácticos de la misma se hallen probados.
“Al no existir claridad sobre el valor de los bienes a hurtar, debe aplicarse la disposición que le sea más favorable al procesado, que para el caso sería la concesión del descuento que consagra el artículo 268 del estatuto punitivo. CITAS: Casación Penal, sentencia del 26 de septiembre de 2007 radicado 27.307. [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA DE DECISIÓN PENAL Radicación: 63 001 60 00033 2012 00966 Conducta punible: Hurto calificado (tentativa) Procesado: Brain Alef Tijerino Martínez Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Sentencia de segunda instancia aprobada por la Sala en sesión de Veintitrés (23) de noviembre de dos mil quince (2015) Acta número 201 Audiencia lectura de fallo Noviembre veintiséis (26) de dos mil quince (2015) Hora: 8:30 a.m. Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado contra la sentencia emitida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Salento, Quindío, en la cual se condenó al señor Brain Alef Tijerino Martínez por el delito de Hurto Calificado en grado de tentativa.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 11 de febrero del 2012, en Salento Quindío, el señor Brain Alef Tijerino Martínez forzó la cerradura de la puerta e ingresó al inmueble número 16 del barrio Sesquicentenario para hurtar algunos elementos, pero fue sorprendido y capturado dentro de esa casa por funcionarios de la Policía Nacional, gracias a las informaciones de la comunidad.
Entre los bienes que pretendía hurtar el procesado se encontraban un computador portátil, una cámara filmadora, una cadena de plata, dos cadenas de oro y un anillo de oro. El día 12 de febrero del 2012, en audiencia realizada ante el Juzgado Quinto Penal Municipal de Armenia con funciones de control de garantías, la Fiscalía General de la Nación imputó al señor Tijerino Martínez el cargo como autor de una tentativa de Hurto, calificado por la violencia sobre las cosas y por penetración arbitraria al inmueble habitado, descrito y sancionado en los artículos 239, 240 y 27 del Código Penal.
En esa ocasión, el procesado aceptó su responsabilidad. Posteriormente, en junio 7 de 2012, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Salento, se adelantó la audiencia de individualización de pena y sentencia, en la que, de acuerdo a los lineamientos de la regla 447 del Código de procedimiento penal, se concedió el uso de la palabra a las partes para que hicieran las alegaciones correspondientes.
La señora Fiscal hizo lectura del escrito de acusación, de las condiciones socioeconómicas del procesado, quien no registra antecedentes penales, y en cuanto a la posible pena a imponer, solicitó que se fijara la mínima dentro del cuarto mínimo, que se le concediera la rebaja correspondiente por la aceptación de cargos y se le diera el beneficio de suspensión condicional de la ejecución de la pena por cumplir con los requisitos establecidos en la ley.
El abogado del procesado solicitó imponer la pena mínima dentro del cuarto respectivo, es decir, tres años de prisión y que, adicionalmente, se le redujera una cuarta parte de la pena de acuerdo con el canon 351 de la ley 906. Adicionalmente, argumentó que la Fiscalía no probó con suficiencia el monto de los bienes que iban a ser hurtados, por lo que concluyó que respecto a ese tópico hay dudas y tales dudas deben resolverse en favor del procesado, de manera que debe presumirse que los elementos no sobrepasan un salario mínimo legal mensual vigente y, en consecuencia, es posible conceder la rebaja del artículo 268 del Código Penal.
La señora Jueza de primera instancia, una vez escuchadas las partes, procedió a emitir la sentencia condenatoria en contra del señor Tijerino Martínez. En cuanto a la petición de conceder la rebaja del artículo 268 del Código Penal, por no haberse probado la cuantía del hurto, la funcionaria refirió que si bien no había claridad total sobre el monto de los elementos que iban a ser hurtados se podía inferir que su valor era superior a un salario mínimo legal mensual, pero inferior a diez salarios.
Para dosificar la pena, partió del mínimo de la infracción prevista para la tentativa de hurto calificado (36 meses de prisión) y aplicó la reducción de pena por aceptación de cargos, para fijarla en definitiva en 30 meses y 1 día de prisión. No sobra aclarar que aunque en el acta de la audiencia se escribió que la sanción fue de 27 meses y 1 día de prisión, en la audiencia la señora Jueza expresó claramente de manera oral que la pena era de 30 meses y 1 día de prisión. No se impusieron penas accesorias y se concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
LA APELACIÓN El defensor del procesado reprochó que la Jueza de conocimiento no accediera a conceder el descuento punitivo establecido en el artículo 268 del Código Penal; argumentó que no se probó la cuantía de los elementos que iban a ser hurtados, que hay contradicciones entre los valores consagrados en la denuncia y los incluidos en el escrito de acusación, y que, contrario a lo considerado por la falladora de primera instancia, el hecho de que haya sido un determinado número de bienes no significa que la cuantía supere un salario mínimo, porque no existe prueba de que la cadena fuera de oro o que los otros elementos sí estuvieran en pleno funcionamiento.
Adujo que una decisión judicial debe fundarse en elementos probatorios y que, en el actual sistema, no opera el juramento estimatorio, por lo que considera que, al no haberse probado tal circunstancia, debe inferirse, en favor del procesado, que los bienes no superaban un salario mínimo y en consecuencia conceder la rebaja ya mencionada. CONSIDERACIONES DE LA SALA.
Antes de empezar a desarrollar el análisis en segunda instancia, debe anotarse que el expediente enviado a esta Sala de decisión no contiene los medios de conocimiento que sustentan la acusación y la condena, los que, según se comprende de la observación de la grabación de la audiencia de primera instancia, fueron estudiados por las partes y tenidos en cuenta para debatir y decidir.
Ni siquiera se allegó la copia de la audiencia de formulación de imputación, la que fue conseguida por este Tribunal con el Juzgado de control de garantías. A pesar de varios requerimientos hechos al Juzgado de primera instancia, la respuesta obtenida fue que no se encontraban allí los elementos de prueba. Pese a ello, la Sala pasará a resolver de fondo sobre el recurso interpuesto, en el entendido que los elementos que se echan de menos en el expediente sí fueron usados en la audiencia de individualización de la pena y sentencia, como queda en evidencia en las referencias que hacen de los mismos las partes que intervinieron en esa actuación procesal y en la sentencia proferida oralmente en esa diligencia. El tema de apelación se refiere exclusivamente a la no concesión del descuento punitivo que consagra el artículo 268 del Código Penal, por haberse intentado el hurto sobre bienes cuyo valor no supera un salario mínimo legal mensual.
Pues bien, respecto al tema del valor de los bienes que iban a ser hurtados, la funcionaria de primera instancia en la sentencia manifestó con claridad que no existía certeza al respecto e incluso reconoció que en la denuncia se refiere un monto diferente al consagrado en el escrito de acusación. Ante tal situación la falladora concluyó que, por tratarse de un computador portátil, una cámara filmadora, una cadena de plata, dos cadenas de oro y un anillo de oro, el valor de los bienes era claramente superior a un salario mínimo.
Si bien en el presente caso la sentencia condenatoria fue consecuencia de la aceptación de cargos y no de un juicio oral en que se practican pruebas, el Juez de conocimiento continúa bajo los parámetros que le imponen los artículos 29 de la Constitución Política, 381 y 327 de la ley 906 que, para salvaguardar la presunción de inocencia, disponen que la sentencia de condena, así sea anticipada, debe fundarse en las pruebas sobre la existencia del delito y la responsabilidad del procesado.
Lo anterior significa que, aun habiéndose presentado el allanamiento a cargos, la sentencia condenatoria debe fundamentarse en los medios de conocimiento aportados por la Fiscalía. Naturalmente la exigencia probatoria no es la misma que cuando se está en el escenario de un juicio oral, pero se reitera que el allanamiento a cargos no exime al fallador de determinar si los hechos imputados se ajustan las evidencias obrantes.
La cuantía de los bienes afectados en los delitos contra el patrimonio económico debe ser objeto de prueba, porque esa circunstancia puede tener influencia en la antijuridicidad y en el monto de la pena a imponer. En el presente caso, como ya se anotó, es evidente que no se allegaron medios de conocimiento para acreditar el valor de los objetos que iban a ser hurtados por el procesado, tanto así que la señora Jueza lo admitió en la sentencia, pero se dedicó a hacer valoraciones subjetivas sobre la cuantía, sin fundamento en elementos probatorios sobre las calidades de los mismos, las condiciones en que se hallaban, entre otros aspectos que influyen en esa ponderación. Ni siquiera con la declaración hecha por la víctima en la denuncia se pudo aclarar la situación porque, como también lo aseveró el Juzgado en la sentencia, la misma difiere de lo que se anotó en el escrito de acusación. En la audiencia de formulación de imputación (marco de la acusación en estos casos de aceptación de cargos) la Fiscalía no se refirió a la cuantía de los bienes objetos materiales del hurto.
Por ello, para solucionar el problema planteado, la Sala acude a la doctrina de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia plasmada en sentencia del 26 de septiembre de 2007 en el proceso con radicación 27.307. En esa oportunidad, el alto Tribunal se refirió a un caso similar, en el cual se condenó a unas procesadas por un hurto superior a diez salarios mínimos, pese a que la Fiscalía no probó el monto de lo actuado.
La Corte casó la sentencia, en el entendido que, como no se probó el monto de los bienes que se iban a hurtar, no podía condenarse por un valor superior. Así lo expresó: (…) “como ha quedado anotado en precedencia, durante el juicio y con apego a las pruebas deprecadas por los distintos intervinientes no se pudo establecer el valor de lo apropiado como lo aceptaron los juzgadores de instancia. Por manera que la Sala casará la sentencia impugnada, en la medida en que los hechos que el Tribunal declaró como probados no encuentran correspondencia con la norma seleccionada para solucionar el conflicto, puesto que ante la ausencia de prueba para verificar el monto de lo ilícitamente apropiado, como lo recuerda la Fiscalía y la Procuraduría, necesario es que debió escoger lo preceptuado por el inciso 2° del artículo 239 de la ley 599 de 2000, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 que consagra como pena mínima la de 16 meses y el máximo en 36 meses.” En síntesis, en el momento en que el Juez va a aplicar determinada norma sancionadora debe verificar que los supuestos fácticos de la misma se hallen probados.
Pues bien, en el presente caso, efectivamente, y tal como lo reconoció la señora Jueza de primera instancia, el órgano acusador no demostró que los bienes hurtados superaron el valor de un salario mínimo legal mensual, en tanto que la simple enunciación de algunos elementos no sirve de prueba de la cuantía. Por ello, para la Sala, el valor de esos elementos es desconocido y razón le asiste al señor defensor en su argumentación, por lo que no puede presumirse, en contra del procesado, que los mismos tienen una cuantía superior a la de un salario mínimo.
Al no existir claridad sobre el valor de los bienes a hurtar, debe aplicarse la disposición que le sea más favorable al procesado, que para el caso sería la concesión del descuento que consagra el artículo 268 del estatuto punitivo. En ese entendido, y como el procesado no tiene antecedentes penales y no se probó que se haya causado grave daños a la víctima, se concederá el beneficio del artículo 268 de la ley 599 del 2000 y la Sala deberá redosificar el monto de pena del joven Brain Alef Tijerino Martínez.
La conducta cometida por el procesado es la de hurto calificado de acuerdo a los numerales 1 y 3 del artículo 240 del Código Penal, la cual se sanciona con un mínimo de 6 y un máximo de 14 años de prisión. Pero como la conducta no se consumó es aplicable la figura de la tentativa consagrada en el artículo 27 del Código penal, que refiere que para esos casos la pena no puede ser menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes de máximo, por lo que el ámbito definitivo de movilidad sería desde 3 años hasta 10 años y 6 meses.
Como la pena calculada por el Juzgado fue la mínima y sobre ella no hubo objeción, se mantendrá esa tasación: 3 años o 36 meses de prisión. A esta sanción se aplicará la rebaja del artículo 268 del Código Penal, por la cuantía de los bien es objeto del hurto, que va desde una tercera parte a la mitad. Se reducirá la mitad de esa pena, para quedar en 1 año y 6 meses o 18 meses de prisión. Como el procesado aceptó los cargos que le fueron imputados, se le descontará una cuarta parte de la pena, tal como se hizo en primera instancia, de acuerdo con el artículo 351 de la ley 906 de 2004, por lo que, en definitiva, la sanción quedará en trece (13) meses y quince (15) días de prisión. En este sentido se modificará la decisión de primera instancia. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE MODIFICAR la sentencia apelada, por medio de la cual el Juzgado Promiscuo Municipal de Salento, Quindío, condenó al señor Brain Alef Tijerino Martínez como autor de una tentativa de hurto calificado, en el sentido que la pena que debe descontar el sancionado es de trece (13) meses y quince (15) días de prisión. Este fallo queda notificado en estrados y en su contra procede el recurso de casación, el cual puede interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta notificación, de conformidad con el artículo 183 de la ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la ley 1395 de 2010.
Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA