INASISTENCIA ALIMENTARIA/Validez del proceso-para la fecha de ocurrencia de los hechos no requería querella de parte. “La regulación de los delitos cuya investigación requiere querella de parte estaba fijada en el artículo 74 de la ley 906 de 2004 con la modificación hecha por el canon 4º de la ley 1142 de 2007, y entre el listado de ilícitos que solo podían ser perseguidos por solicitud de los afectados, no se encontraba el de Inasistencia alimentaria descrito en el artículo 233 del Código Penal, por el que se procede en este caso.
“La ley 1453 de 2011, posterior a la presentación de la denuncia, modificó nuevamente el canon 74 de la ley 906 y consagró como querellable el delito de Inasistencia alimentaria, salvo cuando la víctima fuere menor de edad; sin embargo la inclusión de ese ilícito en ese listado fue suprimida expresamente por el artículo 2º de la ley 1542 de 2012.
INASISTENCIA ALIMENTARIA/Prueba del elemento normativo “sin justa causa”- capacidad económica del alimentante- carga de la prueba “En este orden de ideas, el estudio de las pruebas debe encaminarse a verificar si con ellas se estableció que el señor procesado tiene la posibilidad de cumplir con esa obligación y si, pudiendo hacerlo, se sustrajo de su ejecución. En otras palabras, debe estudiarse lo probado en el juicio para conocer (i) si el señor acusado tenía la capacidad para aportar para el sostenimiento de sus hijos, y (ii) la posibilidad que él tenía de actuar, de obrar para cumplir con su obligación; es decir, de dejar de omitirla, ya que se trata de un delito de omisión; un tipo penal con el que se sanciona la “infracción al deber jurídico de actuar, señalado por la Ley”, pues, para no incurrir en él, la persona tiene que realizar acciones positivas para cumplir con lo que la ley le impone.
“No puede perderse de vista que, como consecuencia del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, la carga de la prueba corresponde a la Fiscalía General de la Nación y en ningún momento puede invertirse esa imposición (artículos 250 de la Constitución Política y 7 de la ley 906 de 2004), lineamiento que rige en todos los procesos penales, sin excepción. Por ello, a la Fiscalía compete aportar los medios de conocimiento que acrediten totalmente la existencia de la conducta, su tipificación, con todos sus elementos normativos y subjetivos, y la responsabilidad penal de la persona acusada.
INASISTENCIA ALIMENTARIA/SUPERIORIDAD DEL DERECHO DE LOS NIÑOS/No anula los derechos de los demás. “La superioridad de los derechos de los niños y las niñas no anula los derechos de las demás personas reconocidos también expresamente en la Constitución Política, cuyo preámbulo declara que uno de los anhelos del pueblo de Colombia es lograr la justicia y la igualdad, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden justo.
“La prevalencia de los derechos de los menores de edad debe analizarse siempre dentro del contexto de cada situación, y las Juezas y los Jueces deben hacerlo con mayor ponderación, porque administran justicia (artículos 116 y 228 de la Constitución Política). Por tanto, en esta clase de procesos no pueden desconocerse derechos como el debido proceso, la legalidad, la presunción de inocencia, la necesidad de la prueba, que tienen también las personas procesadas, por reconocimiento expreso del canon 29 Constitucional.
CITAS: C-237 de 1997; C-984 de 2002. [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA PENAL Radicación 63-130-60-00081-2010-00186 Acusado: Norbey Sánchez Agudelo Delito: Inasistencia alimentaria Víctimas Jhonatan y L Sánchez Castillo. Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Sentencia de segunda instancia aprobada en sesión de Noviembre veinticuatro (24) de dos mil quince (2015) Acta número 202 Audiencia de lectura de fallo Noviembre veintiséis (26) de dos mil quince (2015) Hora: 9:30 a.m. La Sala resuelve el recurso de apelación que interpuso la defensa contra la sentencia dictada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Pijao, Quindío, por medio de la cual condenó al señor Norbey Sánchez Agudelo como autor responsable de la comisión de un delito de Inasistencia alimentaria.
HECHOS Y ACUSACIÓN El señor Norbey Sánchez Agudelo es el padre de los jóvenes Jhonatan Sánchez Castillo, nacido en febrero 27 de 1991 y L., nacido en agosto 27 de 1995. Como empezaron a presentarse inconvenientes en relación con los aportes que él debía dar para el sostenimiento de sus descendientes, acudió con la madre de estos el 5 de mayo de 2004 ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Génova, Quindío, donde residían, y suscribieron un acta de conciliación, en la que Norbey Sánchez se comprometió a sufragar ochenta mil pesos mensuales como cuota alimentaria, para la que se pactaron incrementos anuales.
El señor Sánchez cumplió con ese compromiso, hasta que cesó en los pagos, a partir del año 2009. Por estos hechos, la Fiscalía General de la Nación acusó a Norbey Sánchez Agudelo como autor de la comisión de un delito de Inasistencia alimentaria, tipificado en el artículo 233 del Código Penal, modificado por la ley 1181 de 2007. Como las audiencias preliminares se realizaron en el Juzgado Promiscuo Municipal de Génova, el conocimiento del juicio fue asumido por el Juzgado Promiscuo Municipal de Pijao, que conforma unidad judicial con aquel para efectos del sistema penal acusatorio.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En audiencia realizada en octubre 10 de 2013, el Juzgado de conocimiento emitió la sentencia condenatoria apelada. El señor Juez concluyó que con el acta de la audiencia de fijación de cuota alimentaria se probó que el procesado conoció y se comprometió a cumplir con la obligación de suministrar alimentos a sus hijos.
Expuso que con el testimonio de la señora madre de las víctimas se probó que el acusado ha incumplido con su obligación alimentaria, lo que fue corroborado con el testimonio de Gladys Clavijo, en el sentido que debido a esa omisión, la progenitora de los afectados ha tenido que asumir sola su sostenimiento. Hizo consideraciones sobre la edad hasta la que debe responderse por el sostenimiento de los hijos, aun por mayores de 18 años, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional.
Sancionó al acusado con penas principales de 38 meses de prisión y multa por 23 salarios mínimos legales mensuales, y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena. APELACIÓN El señor defensor apeló la sentencia y pidió la absolución del enjuiciado. Fundamentó su disenso en la ausencia de prueba del elemento “sin justa causa” de la sustracción del cumplimiento de la obligación, estructurante del tipo penal de Inasistencia alimentaria.
Expuso que la Fiscalía no hizo ninguna averiguación sobre la situación económica del procesado, no allegó estudio socioeconómico y esas fallas probatorias no pueden ser suplidas con los testimonios de la víctima y de su señora madre, quienes declaran de manera parcializada y subjetiva. El apelante adujo que para la época del juicio dos de los hijos del acusado ya eran mayores de edad y, por lo tanto, no estaban representados por su señora madre.
CONSIDERACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA El primer aspecto a solucionar en esta instancia tiene que ver con la posibilidad que tenía la señora madre de los afectados de presentar denuncia por los hechos que dieron origen a este proceso penal, lo que fue cuestionado por el señor defensor en el juicio y en la apelación y fue objeto de pronunciamiento en la sentencia, por el señor Juez, con base en jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la edad hasta la que debe responderse por la educación de los hijos, a pesar de que haya cesado la patria potestad (sentencia T-198 de 2008).
Al respecto, debe recordarse que para la época de los hechos por los que se presentó la acusación, los que empezaron a ocurrir, de acuerdo con lo probado en el juicio, en el año 2009, el joven Jhonatan Sánchez Castillo (nacido en febrero 27 de 1991) tenía 18 años de edad; es decir, ya era mayor de edad, y el joven L. (nacido en agosto 27 de 1995) tenía 14 años de edad.
Las fechas de los nacimientos de los hijos del procesado fueron estipuladas por las partes y fundamentadas con los registros civiles respectivos. La denuncia fue presentada por la señora madre de los afectados ante la Inspección municipal de Policía y Tránsito de Génova, Quindío, en febrero 10 de 2010, hecho que se estipuló también por las partes.
Para ese lapso, la regulación de los delitos cuya investigación requiere querella de parte estaba fijada en el artículo 74 de la ley 906 de 2004[1] con la modificación hecha por el canon 4º de la ley 1142 de 2007, y entre el listado de ilícitos que solo podían ser perseguidos por solicitud de los afectados, no se encontraba el de Inasistencia alimentaria descrito en el artículo 233 del Código Penal, por el que se procede en este caso.
La ley 1453 de 2011, posterior a la presentación de la denuncia, modificó nuevamente el canon 74 de la ley 906 y consagró como querellable el delito de Inasistencia alimentaria, salvo cuando la víctima fuere menor de edad; sin embargo la inclusión de ese ilícito en ese listado fue suprimida expresamente por el artículo 2º de la ley 1542 de 2012.
En síntesis, cuando ocurrieron los hechos y cuando se presentaron la denuncia y la acusación en este caso, el delito por el que se procede no requería querella de parte para su investigación, así se tratara de sujetos pasivos mayores o menores de edad. Superado este primer aspecto, que tiene que ver con la validez del proceso, se procede a analizar el otro cuestionamiento de la apelación, relacionado con la prueba de la tipicidad del delito.
El artículo 233 del Código Penal, modificado por el canon 1º de la ley 1181 de 2007[2], describe y sanciona el delito de Inasistencia Alimentaria que consiste en sustraerse, sin justa causa, a la prestación de alimentos legalmente debidos. Como se trata de un ilícito que se comete por omisión, se realiza cuando la persona no cumple con la obligación que le es jurídicamente exigible[3], a pesar de tener la posibilidad de hacerlo.
En esta instancia no se discuten el parentesco entre procesado y víctimas ni la obligación legal y constitucional que el acusado tiene de suministrar alimentos a sus dos hijos. Tampoco se ha puesto en duda el conocimiento que el enjuiciado tiene de la obligación legal que tiene con sus dos hijos, la que fue admitida en la audiencia de conciliación realizada en mayo 5 de 2004 en el Juzgado Promiscuo Municipal de Génova, Quindío, en la que él estuvo de acuerdo con la fijación de una cuota alimentaria para ellos.
Estos hechos fueron estipulados por las partes, con base en los registros civiles de los nacimientos y el acta de la audiencia referida. La apelación tampoco se refiere a la prueba del incumplimiento de esa obligación por parte del procesado, declarado en la sentencia revisada. El debate tiene que ver con la prueba del elemento normativo del tipo consistente en que para que se configure el delito de Inasistencia alimentaria es indispensable que la persona procesada haya incumplido “sin justa causa”.
Para esclarecer este elemento del tipo debe analizarse, en primer lugar, la capacidad económica del alimentante, de acuerdo con lo enseñado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la sentencia C-237 de 1997, reiterada en el fallo C-984 de 2002: “Cualquiera sea la postura dogmática que se asuma, lo cierto es que la carencia de recursos económicos no sólo impide la exigibilidad civil de la obligación, sino -a fortiori- la deducción de la responsabilidad penal, dado que cuando el agente se sustrae al cumplimiento de su obligación, no por voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia constitutiva de fuerza mayor, como lo es la carencia de recursos económicos, la conducta no es punible por ausencia de culpabilidad (art. 40-1 Código Penal); en consecuencia, tampoco este último cargo está llamado a prosperar.” (Subrayado en el texto original) [4] En este orden de ideas, el estudio de las pruebas debe encaminarse a verificar si con ellas se estableció que el señor procesado tiene la posibilidad de cumplir con esa obligación y si, pudiendo hacerlo, se sustrajo de su ejecución[5].
En otras palabras, debe estudiarse lo probado en el juicio para conocer (i) si el señor acusado tenía la capacidad para aportar para el sostenimiento de sus hijos, y (ii) la posibilidad que él tenía de actuar, de obrar para cumplir con su obligación; es decir, de dejar de omitirla, ya que se trata de un delito de omisión; un tipo penal con el que se sanciona la “infracción al deber jurídico de actuar, señalado por la Ley”[6], pues, para no incurrir en él, la persona tiene que realizar acciones positivas para cumplir con lo que la ley le impone.
El principal testimonio de cargo es el de la señora Yorlady Castillo Clavijo, madre de los afectados. Juró que el señor Norbey cumplió con la obligación de sostener a sus hijos, aunque de manera intermitente, hasta el año 2009, a partir del cual no volvió a preocuparse por ellos de ninguna manera. Contó que ella era quien sostenía a los perjudicados.
Adujo que no sabía del paradero del procesado, que tenía entendido que podía estar en Bogotá. Esta declarante tiene relación continua con el objeto de su percepción, porque ha vivido directamente gran parte de los sucesos, pues, es la madre de las víctimas y ha velado por su sostenimiento, razón por la que está en condiciones adecuadas para poner en conocimiento si el padre de sus hijos ha cumplido o no con su obligación. En lo que tiene que ver con las actividades laborales desempeñadas por el señor acusado, la testigo dijo que él tuvo un taller de mecánica en Sevilla, Valle.
Sin embargo, solo se quedó en ese enunciado, no suministró más datos, no dejó claro si el procesado era el propietario del establecimiento o un trabajador del mismo, no dio más información sobre el tema, lo que fue producto de la ausencia de un interrogatorio detallado. La declarante agregó que el procesado vendió ese taller y la herramienta, pero tampoco se le interrogó de manera circunstanciada de ese hecho, no se le indagó sobre la ciencia de sus dichos, no se le peguntó si tuvo conocimiento personal del mismo, si lo supo por otras personas, cuándo ocurrió, de qué manera, entre otros aspectos.
La falta de seguridad de la testigo sobre este tema se reflejó en una de las respuestas al interrogatorio cruzado, cuando afirmó que “imaginaba” que esa venta se produjo. Hay que agregar que la señora Castillo Clavijo juró que había perdido contacto con Norbey, de quien no tenía informaciones desde hacía varios años, salvo por una llamada ocasional que hizo a uno de sus hijos en la que le decía que estaba en Bogotá. Este hecho es relevante en cuanto demuestra que ella no tiene conocimiento de cuáles son las condiciones en las que ha vivido el enjuiciado luego de que ella no volviera a saber de él. También declaró en el juicio la señora María Gladys Clavijo de Hernández, madre de la denunciante y abuela de los afectados, quien aseveró que ella cuidaba de sus nietos mientras su hija trabajaba en casas de familia, lo que ocurrió desde el año 2009.
Explicó que su hija era quien sostenía a los descendientes y que Norbey no le ayudaba. Esta declarante refuerza lo expresado por la denunciante en relación con las actividades que ella tuvo que desplegar para velar por el sostenimiento de sus hijos y es creíble en cuanto al incumplimiento por parte del procesado, ya que convivió con quienes resultaron perjudicados con esa omisión durante varios años, lo que le permitió enterarse personalmente de esa situación. Pero la testigo no suministró ninguna información sobre la capacidad de Sánchez para cumplir con la obligación. La Fiscalía no presentó ninguna prueba adicional sobre las condiciones del enjuiciado, que permitieran conocer la situación del procesado frente a la posibilidad que tenía de hacer efectiva su obligación alimentaria.
No allegó, por ejemplo, resultados de averiguaciones sobre el taller de mecánica mencionado, no aportó registros de Cámaras de Comercio, no averiguó por su registro en el sistema de seguridad social, no introdujo, como lo había anunciado en la audiencia preparatoria (y a pesar de que el señor Juez en la audiencia de juicio oral le recordó que se había decretado su aducción) el estudio socio económico del acusado.
Se acreditó la omisión en el suministro de alimentos a sus hijos, por parte de Norbey Sánchez Agudelo, pero no se probó que hubiera obrado de esa manera “sin justa causa”. No puede perderse de vista que, como consecuencia del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, la carga de la prueba corresponde a la Fiscalía General de la Nación y en ningún momento puede invertirse esa imposición (artículos 250 de la Constitución Política y 7 de la ley 906 de 2004), lineamiento que rige en todos los procesos penales, sin excepción. Por ello, a la Fiscalía compete aportar los medios de conocimiento que acrediten totalmente la existencia de la conducta, su tipificación, con todos sus elementos normativos y subjetivos, y la responsabilidad penal de la persona acusada.
En estas condiciones, hay que concluir, con el apelante, que no se logró desvirtuar la presunción de inocencia del acusado y, por tanto, que debe revocarse la condena y disponerse su absolución. Para finalizar, la Sala considera pertinente reiterar que no desconoce la gravedad de los delitos que se cometen contra los menores de edad, así como tampoco la prevalencia de sus derechos que debe hacerse valer por todos/as los habitantes del país; sin embargo, ello no es suficiente para declarar penalmente responsables a quienes sean señalados de perpetrar las conductas punibles, cuyas responsabilidades penales tienen que ser probadas por la Fiscalía. La superioridad de los derechos de los niños y las niñas no anula los derechos de las demás personas reconocidos también expresamente en la Constitución Política, cuyo preámbulo declara que uno de los anhelos del pueblo de Colombia es lograr la justicia y la igualdad, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden justo.
La superioridad del interés del menor está limitada por los intereses jurídicos ajenos, porque, como lo expone el tratadista Lafont Pianetta, si “la superioridad tan solo supone una relación de predominio con otros intereses, diferente de otras relaciones de destrucción o sometimiento de los intereses ajenos; se concluye en que no obstante dicha superioridad, los demás intereses persisten, no desaparecen, ni quedan subordinados, y, por tanto, es preciso respetar su existencia tal como son, con la restricción de reconocer el beneficio correspondiente al primero.”[7] La prevalencia de los derechos de los menores de edad debe analizarse siempre dentro del contexto de cada situación, y las Juezas y los Jueces deben hacerlo con mayor ponderación, porque administran justicia (artículos 116 y 228 de la Constitución Política).
Por tanto, en esta clase de procesos no pueden desconocerse derechos como el debido proceso, la legalidad, la presunción de inocencia, la necesidad de la prueba, que tienen también las personas procesadas, por reconocimiento expreso del canon 29 Constitucional.[8] DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE REVOCAR la sentencia dictada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Pijao, Quindío, por medio de la cual condenó al señor Norbey Sánchez Agudelo como autor responsable de la comisión de un delito de Inasistencia alimentaria en perjuicio de sus hijos Jhonatan y L Sánchez Castillo, y, en su lugar, ABSOLVER al mencionado ciudadano en relación con ese cargo.
Este fallo queda notificado en estrados y en su contra procede el recurso de casación, el cual puede interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta notificación, de conformidad con el artículo 183 de la ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la ley 1395 de 2010. Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] La ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, con todas sus modificaciones puede ser consultada en la página de internet de la Secretaría del Senado de Colombia, http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0906_2004.html [2] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2000/ley_0599_2000_pr0 08.html#233 [3] GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando.
Tratado de Derecho Penal. La tipicidad, tomo III. Bogotá. Doctrina y Ley, 2005, pág. 232. [4] http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/C-984-02.htm [5] Cfr. Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, sentencia de junio 6 de 2013 (radicación 63-594-60-00045-2009-00095) www.tribunalsuperiorarmenia.gov.co [6] GALÁN CASTELLANOS, Herman.
Teoría del delito. Bogotá: Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 2010, pág. 53. [7] LAFONT PIANETTA, Pedro. Derecho de familia. Derecho de menores y de juventud. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional, Ltda., 2007, págs. 24 ss. El mismo autor conceptúa que el interés superior del niño(a) es “(a)quella situación jurídica integral (formal y material) de aprovechamiento o perjuicio especial (individual, autónomo y en formación determinada), que, por asignársele al menor como sujeto especial (que formalmente recae sobre una individualidad, autónoma, en desarrollo y con proyección determinada), lo que ha reconocido o considerado integral y especialmente como predominante (pero no subordinante) frente a intereses de otra índole, pero siempre relativos y limitados (jurídica e intrínsecamente por la naturaleza de los intereses en relación y por los intereses ajenos, públicos y estatales del caso).” --Obra citada, pág. 32--. [8] Ver auto de esta Sala Penal emitido en marzo primero de 2013 (Radicación 63-001-60-99021-2011-00071). www.tribunalsuperiorarmenia.gov.co