REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA PENAL DE DECISIÓN Armenia, noviembre veintiséis de dos mil quince. Radicado 63-001-31-09-001-2015-00193-01 Accionante ISRAEL CARVAJAL ROCHA Accionado CAPRECOM EPS-S Motivo Conoce consulta sanción por desacato Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante acta No. 204 de la fecha.
1. ASUNTO POR RESOLVER Esta Sala de Decisión, por vía de consulta, conoce el pronunciamiento[1] del trece (13) de noviembre de dos mil quince (2015), por medio del cual el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, en trámite de incidente de desacato, concluyó que el señor ANTONIO JOSÉ JARAMILLO ROMÁN, en su calidad de Director Territorial Quindío de CAPRECOM EPS- S, omitió dar cabal cumplimiento al fallo[2] proferido el cinco (5) de octubre de 2015, a través del cual se tutelaron los derechos fundamentales a la seguridad social y a la salud en conexidad con la vida en condiciones dignas del señor ISRAEL CARVAJAL ROCHA, razón por la cual la sancionó imponiéndole arresto de dos (2) días y multa equivalente a dos (2) SMLMV. 2.
ANTECEDENTES El Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, mediante fallo del cinco (5) de octubre de dos mil quince (2015), tuteló los derechos fundamentales a la seguridad social y salud en conexidad con la vida en condiciones dignas a favor del adulto mayor ISRAEL CARVAJAL ROCHA, en contra de CAPRECOM EPS Territorial Quindío; vulneración que fundó en la no autorización y entrega por la parte accionada, del medicamento APIXABAN 5ml, que le fuera ordenado al actor por el médico tratante, a fin de evitar trombos o émbolos que pueden colocar en riesgo su vida teniendo en cuenta los antecedentes de enfermedad coronaria que padece; por ello, a la referida entidad le ordenó suministrar el medicamento indicado en la cantidad prescrita por el médico tratante.
Ahora, a pesar de que a la demandada se le concedió un término perentorio para que diera cumplimiento al fallo reseñado, ello no fue posible, pues el actor, mediante memorial[3] radicado el 19 de octubre de 2015, dio a conocer que la accionada no acató a cabalidad la referida orden. El Juez Único Penal del Circuito de Calarcá, ante la situación enunciada, por auto del 20 de octubre de 2015, dispuso requerir al señor ANTONIO JOSÉ JARAMILLO ROMÁN, Director Territorial Quindío de CAPRECOM EPS-S y a su superior; decisión comunicada debidamente.
El señor JARAMILLO ROMÁN, el 27 de octubre de 2015, allegó memorial[4] en el que expresó que conforme con la resolución 1479 del 6 de mayo de 2015, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social “Por la cual establece el procedimiento para el cobro y pago de servicios y tecnologías sin cobertura en el Plan Obligatorio de Salud suministradas a los afiliados del Régimen Subsidiado”, además por la circular Nº17 del 17 de septiembre de 2015 emitida por la Superintendencia Nacional de Salud, la responsabilidad sobre las órdenes judiciales sobre estos asuntos, no corresponde solamente a la EPS-S sino que incluye a las entidades territoriales, máxime si se tiene en cuenta que el Gobierno Nacional suprimió del presupuesto de las Empresas Promotoras de Salud Subsidiadas, las exclusiones del plan obligatorio de salud.
Así, teniendo en cuenta que el incumplimiento persistió, el 4 de noviembre de 2015, el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, ordenó oficiar a la autoridad accionada y su superior, para conocer las razones de su incumplimiento. Decisión comunicada mediante oficios números 2318 y 2319. El señor ANTONIO JOSÉ JARAMILLO ROMÁN, el 10 de noviembre de 2015, allegó escrito[5] reiterando los argumentos iniciales.
El Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, agotado el procedimiento relacionado, en providencia del 13 de noviembre de 2015, declaró incurso en desacato al señor ANTONIO JOSÉ JARAMILLO ROMÁN, imponiéndole la sanción de arresto de dos (2) días, multa equivalente a dos (2) SMLMV y la compulsa de copias a la Fiscalía General de la Nación para que se investiguen las conductas penales en que hubiere podido incurrir el funcionario sancionado; decisión comunicada mediante oficio 2435 Y 2436 del pasado diecisiete (17) de noviembre.
3. CONSIDERACIONES DE LA SALA En procura de dar curso al grado jurisdiccional de consulta en cita, se recuerda, el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, prescribe que la autoridad responsable del agravio, deberá cumplir el fallo que conceda la tutela dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la respectiva notificación, si no lo hace dentro de dicho término, el juez se dirigirá al superior del responsable para que lo haga cumplir e inicie la correspondiente investigación disciplinaria contra aquél; además, si pasado ese lapso no se hubiere procedido conforme a lo ordenado, dispondrá abrir investigación disciplinaria contra ese último y adoptará directamente las medidas para el cumplimiento del fallo, pudiendo imponer las sanciones por desacato al responsable y a su Superior hasta que se cumpla lo dispuesto en la sentencia, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar.
El mismo texto constitucional que consagra la acción de tutela, establece de manera clara y precisa que la protección que se dispone respecto del derecho que se invoca, consiste en una orden para que el servidor público o particular que se encuentra vulnerándolo se abstenga de hacerlo, estableciéndose como consecuencia de ello, que el fallo de tutela es de inmediato cumplimiento, lo que igualmente se predica en la misma Constitución y en las leyes en el sentido de que las decisiones judiciales deben ser acatadas, ya que las autoridades se encuentran instituidas para proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes y creencias, así como en los demás derechos y libertades, para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, brindando la misma Carta y en desarrollo legal de sus principios, los mecanismos para que se hagan cumplir las diferentes disposiciones legales, así como los pronunciamientos judiciales.
Por virtud de lo anterior, el artículo 27 del decreto 2591 de 1991, consagra los mecanismos para que el juez haga cumplir el fallo de tutela, en tanto que el canon 52 ibídem, describe el procedimiento para iniciar el incidente de desacato como el instrumento a través del cual el usuario que se ve afectado por el incumplimiento de una decisión favorable de tutela, acuda ante el mismo juez que signó el fallo para que, previo el trámite de rigor y una vez verificada la situación, proceda a imponer las sanciones allí previstas, las cuales incluyen al Superior del funcionario llamado a cumplirlo; consecuencias a las que puede acudir hasta que se cumpla su sentencia. Así las cosas, en el caso que se consulta, se pretende establecer si por no haberse atendido a cabalidad lo dispuesto en el fallo de tutela, el señor ANTONIO JOSÉ JARAMILLO ROMÁN, en su calidad de Director Territorial Quindío de CAPRECOM EPS-S, incurrió en desacato, tal como lo consideró el Juez Constitucional.
La Sala, debe advertir que en el presente evento es incuestionable que la entidad accionada no ha acatado en su integridad el fallo que favoreció las pretensiones del actor; incumplimiento que persistió incluso en el trámite incidental, pues a pesar de haberse efectuado el requerimiento previo y de haber sido comunicadas las decisiones de apertura del incidente y la sanción impuesta, al señor ISRAEL CARVAJAL ROCHA no le han ofrecido una solución eficiente y oportuna en cuanto a la entrega del medicamento “APIXABAN TB x 5MG”, ordenada por el médico tratante con el objeto de disminuir el riesgo de sufrir una tromboembolia que le podría causar la muerte; así lo reiteró el actor en comunicación telefónica sostenida con la auxiliar judicial del despacho del Magistrado Sustanciador, el día 26 de noviembre de 2015 a las cuatro y cuarenta minutos de la tarde.
Por virtud de la importancia del tema, se hace necesario recordar que la Corte Constitucional al determinar las diferencias entre el incumplimiento y el desacato, precisó: “ Paralelamente al cumplimiento de la orden se puede iniciar el trámite incidental del desacato. Pero el desacato no puede desplazar la principal obligación del Juez Constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela.
“Además, el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. “Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato.
“Las diferencias entre el desacato y el cumplimiento son las siguientes: “i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. “ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva.
“iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del Decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. “iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.” [6] Atendiendo lo consignado en el reseñado criterio jurisprudencial, cuando se trata del desacato, imperioso es probar el incumplimiento, como también, la responsabilidad subjetiva por ser la esencia de éste; de ahí que deba esclarecerse si el funcionario obligado cumplió la orden o dispuso lo pertinente para ello, y en el caso que se analiza, quedó establecido que el señor ANTONIO JOSÉ JARAMILLO ROMÁN, se abstuvo de acatar el fallo en cita, sin tener en cuenta la especial protección debida al actor, quien es una persona de la tercera edad aunado a que la carencia del medicamento prescrito pone en riesgo su existencia; no se ha brindado una pronta solución como lo amerita la orden impartida en el fallo de tutela; por ello, ahora, de manera alguna le es dable escudarse en la falta de asignación de presupuesto por parte del Gobierno Nacional y en las competencias de la Secretaría de Salud Departamental, sin percatarse que el recobro de lo invertido fue ordenado por el A quo, sumado a que la normativa en la cual se ampara lo establece también de manera excepcional, tratándose de orden judicial, como en el presente asunto, imperioso resulta el cumplimiento de lo ordenado por el Juez de tutela.
La Sala, consecuente con lo indicado, CONFIRMARÁ la decisión objeto de consulta; no sin antes señalar que el incidente de desacato no es el escenario idóneo para debatir la orden de tutela, razón por la cual los reparos elevados por el Director Territorial Quindío de CAPRECOM EPS-S, en el sentido de que por virtud de la resolución 1479 de 2015, la entidad que representa no está obligada a cubrir servicios excluidos del POS, no son de recibo en la fase en que la actuación se halla.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, RESUELVE CONFIRMAR la decisión del trece (13) de noviembre de dos mil quince (2015), por medio de la cual el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, sancionó por desacato al señor ANTONIO JOSÉ JARAMILLO ROMÁN, en su calidad de Director Territorial Quindío de CAPRECOM EPS-S, con arresto de dos (2) días y multa equivalente a dos (2) SMLMV.
Para el efecto, se enterará a las partes por el medio más eficaz. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO (En comisión de servicios) ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario ----------------------- [1] Fls.28/34. [2] Fls.3/8. [3] Fls.1/9 [4] Fl.14/20 [5] Fl.26/27 [6] H. Corte Constitucional, Sentencia T-458 de 2000.
M.P. Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA.