REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, primero de diciembre de dos mil quince. Radicado 63-001-31-09-005-2015-00101-01 Accionante EDILMA MORALES GALVIS Accionado EPS-S CAPRECOM y otros. Motivo Conoce impugnación fallo de tutela Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 205 de la fecha.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce la impugnación instaurada por el DIRECTOR TERRITORIAL DE CAPRECOM EPS-S, señor ANTONIO JOSÉ JARAMILLO ROMÁN contra la sentencia[1] del 19 de octubre de 2015, por medio de la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia concedió el amparo tutelar invocado por la señora EDILMA MORALES GALVIS contra CAPRECOM EPS-S. 2.
HECHOS La señora EDILMA MORALES GALVIS, a través de agente oficioso, el 2 de octubre de 2015, instauró acción de tutela[2] en contra de CAPRECOM EPS-S, por considerar que le estaban vulnerando los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social, pues a pesar de estar afiliada al régimen subsidiado en salud en el Departamento del Quindío, a través de la entidad accionada, y tener diagnóstico de “CÁNCER DE CÉRVIX E HIPERPLASIA MAMARIA”, en cuyo tratamiento se ordenó valoración por cirugía plástica y estética, autorizada en la IPS[3] - ESE Hospital Universitario del Valle, lugar al cual no puede desplazarse en razón a que sus recursos económicos son escasos.
Consecuente con lo anterior, solicitó que en aras de salvaguardar sus derechos fundamentales, se le ordene a la entidad accionada que autorice el servicio de transporte que requiera para acceder a la valoración con el especialista.
3. ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, a través de auto[4] del 5 de octubre de 2015, avocó el conocimiento de la acción y luego de integrar el contradictorio debidamente, ordenó correr traslado de la demanda a las autoridades accionadas a fin de que ejercieran el derecho de contradicción y defensa si lo estimaban pertinente.
El señor JHON FABER QUINTERO OLAYA, Secretario de Representación Judicial y Defensa del Departamento, allegó memorial[5] en el que luego de referir la jurisprudencia sobre la naturaleza de los derechos deprecados, la resolución 5521 de 2013 sobre las atenciones de alto costo para los pacientes con cáncer, así como las reglas jurisprudenciales inherentes al transporte como parte del servicio de salud, adujo que la responsabilidad sobre el padecimiento de la señora MORALES GALVIS, recae exclusivamente en CAPRECOM EPS-S, siendo ésta la encargada de atender y brindar las garantías necesarias para la materialización del derecho a la salud, teniendo en cuenta que el servicio se halla incluido en el POSS, el tipo de patología que afronta la accionante, además que cumple con las reglas jurisprudenciales para obtener el servicio requerido, en la medida que se configura la falta de legitimación por pasiva, solicitó su desvinculación del empeño tutelar.
La señora ÁNGELA MARÍA ARIAS SOTO, Secretaria de Servicios Sociales del Municipio de Salento, pidió su desvinculación del empeño tutelar en razón a que la accionante no ha presentado solicitud verbal ni escrita por los servicios requeridos sumado a lo anterior, estableció que conforme a la base de datos única de afiliación al sistema de seguridad social y el SISBEN, la señora MORALES GALVIS se encuentra registrada en el municipio de Circasia, razón por la cual, el municipio de Salento es ajeno al asunto.
El señor ANTONIO JOSÉ JARAMILLO ROMÁN, Director Territorial de CAPRECOM EPS- S, por su parte, remitió escrito[6] de contestación manifestando que es la Secretaria de Salud Departamental, quien debe asumir la protección de los derechos de la usuaria, en virtud de la resolución Nº 5521 del 27 de diciembre de 2013, la ley 715 de 2001, además de lo preceptuado en la resolución 1479 del 6 de mayo de 2015 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social “Por la cual establece el procedimiento para el cobro y pago de servicios y tecnologías sin cobertura en el Plan Obligatorio de Salud suministradas a los afiliados del Régimen Subsidiado” y la circular No. 17 del 17 de septiembre de 2015, emitida por la Superintendencia Nacional de Salud, normas que señalan que la responsabilidad ante las órdenes judiciales proferidas sobre estos asuntos, no corresponde solamente a la EPS-S sino que incluye a las entidades territoriales, máxime si se tiene en cuenta que el Gobierno Nacional suprimió del presupuesto de las Empresas Promotoras de Salud Subsidiadas, lo asignado para el cubrimiento de los servicios y tecnologías excluidas del plan obligatorio de salud, conforme estos argumentos solicitó declarar la carencia actual de objeto y ordenar a la Secretaria Departamental de Salud del Quindío, asumir la obligaciones respecto de los servicios NO POSS.
El señor ANDRÉS MAURICIO QUICENO ARENAS, Secretario Encargado de Representación Judicial y Defensa del Departamento, presentó nuevamente escrito de contestación de la acción, luego de proferirse la decisión de instancia.
4. DE LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, el 19 de octubre de 2015, concedió el empeño tutelar. Le ordenó a la EPS-S CAPRECOM, que en un término no mayor a 48 horas contadas a partir de la notificación de este fallo, autorice y suministre el servicio de transporte, alojamiento y viáticos que la señora EDILMA MORALES GALVIS y un acompañante requieran para asistir a cita con especialista en cirugía plástica y estética en la ciudad de Cali, Valle del Cauca u en otra ciudad donde se asigne la prestación de servicios médicos, que demande con ocasión de la atención del cáncer de cérvix e hiperplasia mamaria que padece; además, dispuso a la EPS- S CAPRECOM, recobrar a la SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO, los gastos en que incurra por razón de este fallo de carácter NO POSS, debiéndose acoger a los trámites administrativos, sin que esta decisión implique prelación alguna; asimismo, desvinculó a la SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO y a la SECRETARÍA DE SALUD MUNICIPAL DE SALENTO QUINDÍO. Como fundamento de su decisión, hizo alusión a la sentencia T-012 de 2015 referente a la materia, advirtiendo que el servicio que requiere la señora EDILMA MORALES GALVIS, fue ordenado por el médico tratante, y si bien la EPS dentro de la red de IPS en la ciudad de residencia de la usuaria no cuenta con el especialista necesario, es de su cargo asumir el transporte, alojamiento y viáticos a fin de que pueda garantizarse el acceso y la continuidad del tratamiento, especialmente si se tiene en cuenta el nivel económico de la actora como el de su núcleo familiar, además del grave estado de salud que no le permite valerse en su totalidad por sí misma, es así que la entidad accionada, ha inobservado su obligación, realizando una denegación arbitraria, desconociendo flagrantemente los derechos fundamentales de la demandante.
5. LA IMPUGNACIÓN El señor ANTONIO JOSÉ JARAMILLO ROMÁN, Director Territorial de CAPRECOM, impugnó el fallo. Luego de reiterar los argumentos expuestos en su defensa, centra su inconformidad en la ausencia de valoración de la normativa emitida por el Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia de Salud, ya aludida, la cual ha dado lugar a la condena equívoca de la entidad que no tiene los recursos ni la competencia para cubrir insumos, medicamentos o procedimientos NO POSS.
Solicita acoger tal normativa, entendiendo además que las EPS-S no cuentan con el presupuesto necesario para atender estos servicios.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. De importancia resulta precisar, en primer lugar, que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se trata, entonces, de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrá una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Carta Política.
Esta institución, tiene como dos de sus características esenciales las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. La segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
Por lo tanto, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, surge la acción de tutela como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto le ha conferido la Constitución. En consecuencia, si el Juez encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado, y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere, según prescripción inserta en el artículo 86 de la Carta Política, se concederá ese amparo.
De no ser así, habrá de ser denegado. 6.2. La Sala, atendiendo la situación reseñada en el acápite de antecedentes y tomando como referente los argumentos signados por el Director Territorial de CAPRECOM EPS en su memorial de sustentación, el problema jurídico que debe dilucidar se circunscribe a establecer si es viable ordenarle a la autoridad accionada la cobertura del transporte, alojamiento y viáticos para acceder a los servicios médicos requeridos, a favor de la señora MORALES GALVIS.
La Sala, observa que en principio la inconformidad refiere a la falta de aplicación de la resolución 1479 del 6 de mayo de 2015 proferida por el Ministerio de la Protección Social y la circular Nº17 del 17 de septiembre de 2015 emitida por la Superintendencia Nacional de Salud, en la cuales, según lo aduce el impugnante, la responsabilidad sobre los servicios concedidos en virtud del amparo tutelar no es de su competencia, como que además, con ocasión de dicha normativa ya no dispone de los recursos económicos para asumirlos.
Necesario es, entonces, remitirnos a la normativa fundamento de impugnación; así, la resolución 1479 del 6 de mayo de 2015, plasmó dos modelos para el cobro y pago de servicios y tecnologías que no cuentan con cobertura en el POS del régimen subsidiado, de los cuales la entidad territorial de acuerdo con el análisis de la situación de la salud, capacidad técnica, operativa y financiera[7] debían acoger uno o desarrollar uno integrado acorde con sus necesidades.
El Departamento del Quindío, mediante la resolución 1365 del 14 de julio de 2015, adoptó el modelo número II, descentralizado, en el cual a través de las Administradoras de Planes de Beneficio que tienen afiliados al Régimen Subsidiado de Salud, garantizarán el acceso efectivo a estos servicios, utilizando la red de prestadores de la Entidad Promotora de Salud (EPS) y el cobro será presentada por la EPS, pero el pago lo realizará directamente la entidad territorial al prestador de servicios de salud, procedimiento que se encuentra establecido en el artículo 6 de la referida resolución, sin embargo, de esta normativa no puede inferirse que se hayan suprimido las asignaciones presupuestales para el cubrimiento de los servicios NO POS por parte de las EPS- S; adicionalmente, se precisa, no se presentó prueba que así lo demuestre.
Así las cosas, no es válida la exculpación de la EPS-S, como quiera que la garantía del servicio es de su responsabilidad legal y constitucional, máxime si el servicio de transporte, viáticos y alojamiento para la accionante y un acompañante requerido, cumple con los presupuestos jurisprudenciales exigidos para el asunto, como así lo expuso el funcionario de primer nivel en su estudio aunado a lo anterior, es claro que el mismo se deriva de una prestación incluida en el POSS (consulta de control o de seguimiento por medicina especializada), a la cual no se puede acceder a través de la red de servicios contratada por la EPS-S dentro del perímetro de la residencia de la accionante, de tal forma que debe acudir a otra ciudad, sin tener los medios para el desplazamiento, carga que no se le puede trasladar a la señora MORALES GALVIS, quien carece de recursos económico y sufre de una enfermedad catastrófica, la cual ostenta la denominada protección reforzada; en ese sentido, es la EPS-S la llamada a cubrir los requerimientos de tal procedimiento; aunado a lo anterior, el a quo reconoció el derecho de la EPS-S a repetir los costos en que incurra en cumplimiento del fallo, manteniendo la responsabilidad de los actores del sistema de seguridad social en salud.
Ahora, dentro del trámite del empeño tutelar, no se probó que la EPS-S hubiere presentado ante la entidad territorial, el diligenciamiento de un servicio NO POS a fin de garantizar los derechos de la accionante, inobservando así los elementos y principios señalados en los artículos 6[8] y 8[9] de la ley 1751 del 16 de febrero de 2015, especialmente lo referente a la accesibilidad, principio pro homine y continuidad, así como la integralidad; a su vez, desconoce lo señalado por la Corte Constitucional en la subregla jurisprudencial, según la cual “cuando un procedimiento, actividad o intervención se encuentra incluida en el POS, se entienden incluidos los insumos necesarios para practicarla”[10] Teniendo en cuenta que con la citada ley estatutaria de salud, el legislador tiene por objeto proteger, garantizar y materializar el referido derecho, para lo cual lo categorizó como una garantía autónoma e irrenunciable y que –entre otros elementos–, comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad, con el fin de alcanzar su preservación, mejoramiento y promoción, expuesto así por la Corte Constitucional en sentencia T-121 del 26 de marzo de 2015, con ponencia del magistrado LUIS GUILLERMO GUERRERO GUERRERO, donde además sobre la cobertura del derecho a la salud, precisó: (…) 3.3.4.
En lo atinente a su cobertura, como mandato general, es claro que el derecho a la salud implica el acceso oportuno, eficaz, de calidad y en igualdad de condiciones a todos los servicios, facilidades, establecimientos y bienes que se requieran para garantizarlo. De igual manera, comprende la satisfacción de otros derechos vinculados con su realización efectiva, como ocurre con el saneamiento básico, el agua potable y la alimentación adecuada.
Por ello, según el legislador estatutario, el sistema de salud: “Es el conjunto articulado y armónico de principios y normas; políticas públicas; instituciones; competencias y procedimientos; facultades, obligaciones, derechos y deberes; financiamiento; controles; información y evaluación, que el Estado disponga para la garantía y materialización del derecho fundamental de la salud”[11].
Dentro de este contexto, en el ámbito internacional, se ha destacado que este derecho implica que se le asegure a las personas, tanto individual como colectivamente, las condiciones necesarias para lograr y mantener el “más alto nivel posible de salud física y mental”[12]. Para ello, sin duda alguna, es necesario prever desde el punto legal y regulatorio, condiciones de acceso en todas sus facetas, desde la promoción y la prevención, pasando por el diagnóstico y el tratamiento, hasta la rehabilitación y la paliación. Por esta razón, se ha dicho que el acceso integral a un régimen amplio de coberturas, es lo que finalmente permite que se garantice a los individuos y las comunidades la mejor calidad de vida posible.
De esta manera, como lo ha señalado la jurisprudencia, el derecho a la salud no se limita a la prestación de un servicio curativo, sino que abarca muchos otros ámbitos, como ocurre, por ejemplo, con las campañas informativas para el auto cuidado”. La Sala, consecuente con lo expuesto, CONFIRMARÁ el fallo impugnado; además, ORDENARÁ el envío de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expresado,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 19 de octubre de 2015 proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, a través de la cual tuteló en favor de la señora EDILMA MORALES GALVIS los derechos fundamentales a la salud, vida en condiciones dignas y a la seguridad social.
SEGUNDO: DISPONER, en aplicación a lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el envío de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario ----------------------- [1] Fls.37/41 [2] Fls. 1/21 [3] Fl.3 [4] Folio 10 [5] Folios 11/18 [6] Folios 34/35 [7] Artículo 4 Resolución 1479 de 2015. [8] El artículo 6 de la Ley 1751 de 2015 contempla: “los siguientes elementos esenciales e interrelacionados… c) Accesibilidad.
Los servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todos, en condiciones de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los diversos grupos vulnerables y al pluralismo cultural. La accesibilidad comprende la no discriminación, la accesibilidad física, la asequibilidad económica y el acceso a la información; asimismo, comporta los siguientes principios…b) Pro homine.
Las autoridades y demás actores del sistema de salud, adoptarán la interpretación de las normas vigentes que sea más favorable a la protección del derecho fundamental a la salud de las personas;… d) Continuidad. Las personas tienen derecho a recibir los servicios de salud de manera continua. Una vez la provisión de un servicio ha sido iniciada, este no podrá ser interrumpido por razones administrativas o económicas…” [9] Artículo 8°.
La integralidad. Los servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador. No podrá fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro de la salud del usuario.
En los casos en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud diagnosticada. [10] Esta subregla se desprende de la definición del derecho a la salud como el derecho a disfrutar del nivel más alto posible de salud, entonces es claro que su contenido se guía por un criterio finalista y, a fortiori, la interpretación de las disposiciones que regulan su efectividad deben orientarse por el mismo criterio.(sentencia T-589 DE 2008.
M.P. Jaime Córdoba Triviño.) [11] Artículo 4 de la Ley 1751 de 2015. [12] Artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.