REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA PENAL DE DECISIÓN Armenia, diciembre diez de dos mil quince. Radicado 63-001-22-04-000-2015-00214-00 Accionante MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ GUZMÁN Accionado Ejército Nacional y otros Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ. Aprobado mediante Acta No. 211 de la fecha.
1. ASUNTO POR RESOLVER El Tribunal conoce la acción de tutela instaurada por el señor MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ GUZMÁN, a través de Defensor Público, contra el Ejército Nacional y el Batallón de Alta Montaña Nº5 “General Urbano Castellanos Castillo” de Génova Quindío, en procura de obtener la protección de su derecho fundamental al debido proceso. 2.
HECHOS El señor MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ GUZMÁN, a través de Defensor Público, el 25 de noviembre de 2015, instauró acción de tutela en contra de las entidades enunciadas, por considerar que le estaban vulnerando el derecho fundamental al debido proceso, como consecuencia de la incorporación a las filas del Ejército Nacional, desconociendo su condición de bachiller.
Como antecedentes de la reseñada situación, expone que el día 6 de noviembre de 2014, el señor LÓPEZ GUZMÁN fue reclutado cuando se trasladaba en transporte urbano de servicio público para el colegio en el cual cursaba el último año de educación secundaria, pues aún se encontraba en época de clases, advirtiendo que su ingreso a la actividad militar fue hecha en la modalidad de soldado regular, motivo por el cual eleva su inconformidad, en razón a su calidad de bachiller; no obstante, el personal de la entidad castrense le informó que luego podría aportar los soportes pertinentes; posteriormente, aclaró, fue trasladado al Batallón Cisneros en Pueblo Tapao para fase de instrucción, luego de lo cual juró bandera el 2 de marzo de 2015.
El título de bachiller académico fue otorgado por el Centro Técnico Empresarial C.T.E. Instituto Bolivariano el día 21 de diciembre de 2014. Precisó a su vez, que el 10 de septiembre del año que avanza, el actor presentó derecho de petición ante el Comandante del Batallón de Alta Montaña Nº5 “General Urbano Castellanos Castillo”, solicitando el desacuartelamiento en virtud de la ley 48 de 1993, adjuntando con el escrito acta de grado y el diploma de bachiller, sin embargo, previo a su recepción se requirió la autenticación de los documentos, y a pesar de dar cumplimiento a dicha exigencia la solicitud no fue recibida por la entidad accionada, en vista de lo anterior la madre del accionante, el 22 de octubre de 2015, presentó solicitud en igual sentido que la anterior, la cual el pasado 5 de noviembre recibió respuesta, donde la autoridad militar advirtió la falta de legitimación de la mencionada señora y le indicó que la petición debía ser directa por parte del joven LÓPEZ GUZMÁN. Así las cosas, luego de señalar que ha cumplido con los 12 meses de servicio como soldado bachiller, invoca que en amparo de su garantía fundamental, se le ordene a las autoridades accionadas disponer su desacuartelamiento, así como el trámite de su libreta militar.
3. ACTUACIÓN PROCESAL Por auto del pasado 26 de noviembre, se avocó el conocimiento de la presente demanda de tutela y luego de integrar debidamente el contradictorio, se dispuso remitir copia del libelo a las autoridades accionadas, a fin de que ejercieran el derecho de contradicción y de defensa si lo estimaban pertinente. Asimismo, en auto del tres de diciembre de 2015, se vinculó a la Dirección de Personal del Ejército Nacional.
El Teniente Coronel ALEXANDER SIABATO ÁLVAREZ, Comandante del Batallón de Alta Montaña Nº5 “General Urbano Castellanos Castillo” de Génova Quindío, allegó memorial de contestación en el que luego de referirse a los hechos de la demanda, indicando que el accionante no presentó los documentos completos que acreditaran su condición de bachiller conforme a las exigencias requeridas por la Dirección de Personal del Ejército Nacional con el fin de verificar la autenticidad de los mismos, ni solicitud directa sobre el asunto; además que en respuesta a la solicitud de cambio de la modalidad de incorporación del actor, elevada por su progenitora, se le informó el procedimiento a seguir por el soldado a fin de atender el requerimiento, sin que se tuviera manifestación alguna sobre el asunto por el referido señor LÓPEZ GUZMÁN; por lo anterior, considera que no existe vulneración a los derechos fundamentales del accionante, no obstante, aseveró que el Batallón que representa, radicó en la Dirección de Personal del Ejército Nacional, el 30 de noviembre de 2015, oficio Nº6127-MDN-CGFM- CE-DIV5-BR8-BAMUR 5-EJEC-S1 29.60[1], con solicitud de cambio de denominación del actor, toda vez que ésta es el área competente para emitir ordenes administrativas de personal, efectuando cambios de denominación y en consecuencia el desacuartelamiento por tiempo cumplido, en tal sentido solicita la improcedencia de la acción. La demás entidades requeridas en el presente trámite, guardaron silencio.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. De importancia resulta recordar, en primer lugar, que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se trata por lo tanto, de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrá una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Constitución Política de Colombia.
Dicha institución, tiene como características esenciales, las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. La segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
De tal suerte que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, surge la acción de tutela como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto le ha conferido la Constitución. Por ello, si el Juez encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado, y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere, según prescripción inserta en el artículo 86 de la Carta Política, se concederá ese amparo.
De no ser así, habrá de ser negado. 4.2. La Sala, conforme a lo indicado en precedencia, debe establecer si atendiendo las particularidades que rodean el caso, es viable predicar que las autoridades accionadas han venido vulnerando el derecho fundamental invocado por el señor MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ GUZMÁN. El Tribunal, con el propósito de dilucidar el enunciado planteamiento, recogerá lo precisado por la Corte Constitucional, en Sentencia T-587 del 29 de agosto de 2013, sobre: (i) la obligación de prestar servicio militar y la facultad de las autoridades castrenses de compeler a los ciudadanos para definir su situación militar y (ii) la aplicación del debido proceso administrativo en las actuaciones de las autoridades militares respecto de la definición de la situación militar.
Así lo consignó la Alta Colegiatura: “4. El servicio militar obligatorio y los límites a la facultad de las autoridades militares de compeler a los ciudadanos varones para que definan su situación militar. “4.1. Conforme lo establece el artículo 2º de la Constitución, entre los fines esenciales del Estado, se encuentra el de “defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”, propósitos que han sido encomendados por la Constitución (art. 217 y 128) a las Fuerzas Militares – integradas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea-, a la Policía Nacional, y a los ciudadanos, por medio de la obligación de prestar servicio militar, quienes “están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas” (art. 216 C.P.).
(…) “4.4. De acuerdo con la Ley 48 de 1993, el procedimiento establecido para la prestación del servicio militar consta de las siguientes etapas: (i) la inscripción, que debe hacerse ante el distrito militar respectivo dentro del año anterior al cumplimiento de la mayoría de edad; (ii) la realización de tres exámenes médicos a fin de establecer la aptitud psicofísica;
(iii) el sorteo, que se realiza a todos los conscriptos aptos; (iv) los conscriptos aptos elegidos se citan en el lugar, la fecha y la hora determinados por las autoridades de reclutamiento para incorporarlos a filas; (v) la clasificación de aquellos que por razón de una causal de exención, inhabilidad o falta de cupo hayan sido eximidos de la prestación del servicio, (vi) el inscrito que no ingrese a las filas y sea clasificado, tiene el deber de cancelar con cargo al Tesoro Nacional una "cuota de compensación militar".
Este procedimiento está reglamentado por el Decreto 2048 de 1993.[28] (…) “4.6. En sentencia C-879 de 2011, la Sala Plena de la Corte Constitucional al conocer de la demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 14 de la Ley 48 de 1993 “Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización”, consideró que la expresión compeler contenida en la norma analizada resultaba ambigua, pues podía dar lugar a una restricción en la libertad personal del ciudadano en el evento de ser entendida o interpretada por las autoridades militares en un sentido contrario a su finalidad constitucionalmente legítima, cual es lograr la inscripción para definir la situación militar en cumplimiento de un mandato superior.
Al respecto indicó: “Nótese entonces que la expresión compeler resulta en extremo ambigua y puede ser entendida en el sentido que la autoridad militar está autorizada a restringir la libertad personal y conducir al ciudadano que no se ha inscrito al lugar de concentración para inscribirlo, practicarle los exámenes de aptitud y si resulta apto conducirlo a la unidad militar respectiva.” “Después de un análisis de las dificultades, arbitrariedades y mal entendidos a que podía dar lugar, por parte de las autoridades castrenses, la expresión compeler, la Corte Constitucional concluyó en la sentencia en cita lo siguiente: “(…) la expresión compelerlo contenida en el artículo 14 de la Ley 48 de 1993 es muy ambigua y presenta serios problemas constitucionales en su aplicación, pues da lugar a que sea interpretada en el sentido que autoriza detenciones arbitrarias que vulneran la reserva judicial prevista en el artículo 28 constitucional.
“Ahora bien, en aras del principio de conservación del derecho resta por considerar si la expresión compelerlo contenida en el artículo 14 de la Ley 48 de 1993 es susceptible de una interpretación conforme con la Constitución, y en tal sentido encuentra esta Corporación que la única comprensión que cumple tal condición es si se entiende la expresión acusada en el sentido de que quien no haya cumplido la obligación de inscribirse para definir su situación militar, solo puede ser retenido de manera momentánea mientras se verifica tal situación y se inscribe, proceso que no requiere de ningún formalismo y que se agota precisamente con la inscripción, por lo tanto no puede implicar la conducción del ciudadano a cuarteles o distritos militares y su retención por autoridades militares por largos períodos de tiempo con el propósito no solo de obligarlo a inscribirse, sino de someterlo a exámenes y si resulta apto finalmente incorporarlo a filas.
“5. El debido proceso administrativo en el reclutamiento e incorporación al servicio militar realizado por las autoridades militares “5.1. El artículo 29 de la Constitución Política consagra el derecho fundamental al debido proceso, el cual debe ser respetado no solo en el ámbito de las actuaciones judiciales sino también administrativas.
Ahora bien, de acuerdo con la organización política del Estado Colombiano, el Ejército Nacional hace parte de la Rama Ejecutiva del poder público, por lo que en el ejercicio de sus funciones debe respetar el debido proceso y los principios que rigen la función pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 209 de la Constitución Política.
(…) “5.3. En el caso bajo examen, la Sala considera pertinente resaltar, que los actos que realicen las autoridades castrenses con la finalidad de reclutar jóvenes para prestar servicio militar, deben garantizar el debido proceso en el trámite administrativo, lo que implica no solo el respeto de este derecho, sino de los demás derechos fundamentales de quienes están definiendo su situación militar que pueden verse amenazados o vulnerados con la violación del primero. (…) Ahora, la Corte Constitucional, en sentencia C-218 del 23 de marzo de 2010, con ponencia del Magistrado GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, preciso: “5.2.1 (i) En primer lugar, en concordancia con lo expuesto en el acápite de consideraciones, todo varón colombiano debe definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad.
En el caso de los estudiantes bachilleres, éstos lo harán al obtener su título como tales[2]. En la medida en que se acredite la condición de bachiller académico, para efectos de la incorporación a las filas en el servicio militar, la autoridad competente deberá enlistar al conscripto en la modalidad de soldado bachiller, cuyo periodo de servicio corresponde a 12 meses.
En todo caso, además de su formación militar, éstos deberán recibir instrucciones a efectos de dedicarse a la realización de actividades encaminadas al bienestar social de la comunidad y a la conservación y preservación del medio ambiente. Del mismo modo, en cuanto se refiere al procedimiento de inscripción, se tiene que, para el caso de los alumnos de último año de estudios secundarios, sin importar la edad, el parágrafo 1º, del artículo 14, de la Ley 43 de 1998, dispone que se inscribirán por medio del respectivo plantel educativo, en coordinación con la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército.
De lo anterior se colige que la obligación referente a la inscripción de los alumnos que cursen el último año de estudios secundarios, se encuentra radicada en cabeza de las instituciones educativas, por lo que bajo ninguna razón resulta aceptable trasladar la carga a los estudiantes. En esa medida, el respectivo plantel educativo tiene un deber de orientación, a la luz del cual se le impone la obligación de inscribir a los alumnos que adelanten último año de secundaria, en coordinación con la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército, con el objetivo de que sea definida su situación militar y que se establezca, finalmente, su incorporación al servicio por esa vía o, en todo caso, que se determine una causal de exención o aplazamiento.
Inclusive, conviene destacar que, frente al capítulo atinente a la definición de la situación militar, ninguna consecuencia consagra la norma jurídica para aquellos eventos en los cuales no pueda darse la inscripción, por parte de los estudiantes de último año de estudios secundarios, para definir su situación militar.” En tratándose del caso que ocupa la atención de la Sala, se advierte que el 6 de noviembre de 2014, el joven LÓPEZ GUZMÁN fue reclutado en el transporte urbano de servicio público, aún sin terminar sus estudios de básica secundaria, incorporado al servicio militar en razón a su mayoría de edad, como quiera que no había definido su situación militar, siendo trasladado al Batallón Cisneros en Pueblo Tapao, para iniciar fase de instrucción en donde izó bandera el 2 de marzo de 2015; vinculación realizada en calidad de soldado regular, pese a que manifestó su condición de bachiller, sobre lo cual le informaron que posteriormente podía acreditar tal calidad aportando los documentos respectivos.
Del análisis de la actuación surtida por la referida autoridad militar y del cotejo de la misma con los postulados constitucionales, legales y jurisprudenciales relacionados, se advierte que la conducta desplegada por aquella con respecto al joven MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ GUZMÁN es contraria a dichos postulados, pues las actividades reseñadas son una clara muestra de que desbordaron la facultad de compeler al ciudadano para la prestación del servicio militar, pues dejando de lado que la misma se encuentra limitada a la posibilidad de realizar una retención momentánea, en aras de verificar únicamente la situación militar del ciudadano e inscribirlo, aprovecharon tal oportunidad para agotar todo el procedimiento de incorporación, dejando de lado incluso la manifestación que el mismo hiciera en torno a su calidad de bachiller, la cual adquirió el 21 de diciembre de 2014, fecha para la cual ya se encontraba acuartelado, trasladando la carga a quien en ese momento era aún estudiante.
La Alta Corporación, en la Sentencia C-879 de 2011, sobre el particular, puntualizó: “No corresponde a esta Corporación definir en detalle cómo debe ejecutarse materialmente tal competencia por parte de las autoridades militares, pero podría por ejemplo pensarse en la breve verificación de si el ciudadano ha definido su situación militar y de no ser así el diligenciamiento de una planilla en la cual se inscriba para tal fin y consigne sus datos para una posterior citación con el propósito de agotar las posteriores etapas señaladas en la ley, sin que pueda ser conducido a cuarteles o distritos militares, ni pueda ser retenido por más tiempo del que demande un procedimiento de esta naturaleza”.
El Tribunal, partiendo de la base de que el joven LÓPEZ GUZMÁN, por las razones anotadas, fue reclutado en una modalidad que no le correspondía, la cual no pudo acreditar en su momento por cuanto su grado ocurrió con posterioridad y que según la previsión inserta en el inciso primero del artículo 10 de la Ley 48 de 1993, se encontraba amparado frente a la obligación de prestar el servicio militar hasta tanto hubiese obtenido el título de bachiller, a la fecha, es evidente que el joven LÓPEZ GUZMÁN, está prestando el servicio militar en calidad de soldado regular, la cual no corresponde a la realidad acreditada con los documentos[3] aportados en el empeño tutelar, es decir, su condición de bachiller, en consecuencia le corresponde la prestación del servicio militar en la modalidad señalada en el literal b del artículo 13 de la ley 48 de 1993[4], por un tiempo menor al dispuesto para los soldados regulares.
Por manera que, al ser reclutado el 6 de noviembre de 2014, sumado a la solicitud de cambio de denominación y retiro del servicio activo realizada por el Comandante del Batallón de Alta Montaña No. 5 General “URBANO CASTELLANOS CASTILLO” a la Dirección de Personal del Ejército Nacional, le corresponde un servicio por el término de 12 meses, el cual se encuentra cumplido; en tal virtud, se TUTELARÁ el derecho fundamental al debido proceso, como quiera que se acreditó la calidad de bachiller que el actor invoca.
La Sala, en consecuencia, ORDENARÁ al Ejército Nacional -Batallón de Alta Montaña Nº. 5 “General Urbano Castellanos Castillo” de Génova Quindío y a la Dirección de Personal del Ejército Nacional, que en el improrrogable término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente sentencia, proceda a desincorporar al joven LÓPEZ GUZMÁN del Ejército y a adelantar el trámite respectivo a fin de expedirle su libreta militar.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala Penal de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto, R E S U E L V E PRIMERO: TUTELAR en favor del joven MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ GUZMÁN, el derecho fundamental al debido proceso.
SEGUNDO: ORDENAR al Ejército Nacional -Batallón de Alta Montaña Nº. 5 “General Urbano Castellanos Castillo” de Génova Quindío y a la Dirección de Personal del Ejército Nacional, que en el improrrogable término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente sentencia, proceda a desincorporar del Ejército a MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ GUZMÁN y a adelantar el trámite respectivo a fin de expedirle su libreta militar.
TERCERO: Si la presente decisión no fuere impugnada, remítase la actuación a la Corte Constitucional, para su eventual revisión conforme a lo prescrito por el Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario ----------------------- [1] Fl.29 [2] Artículo 10 de la Ley 48 de 1993. [3] Fls 15/16 [4] Soldado bachiller