REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA PENAL DE DECISIÓN Armenia, diciembre cuatro de dos mil quince. Radicado 63-001-31-09-002-2015-00093-01 Accionante JULIO CÉSAR BELTRÁN ACEVEDO Accionado CAPRECOM EPS-S Motivo Conoce consulta sanción por desacato Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante acta No. 209 de la fecha.
1. ASUNTO POR RESOLVER Esta Sala de Decisión, por vía de consulta, conoce el pronunciamiento[1] del veintitrés (23) de noviembre de dos mil quince (2015), por medio del cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Calarcá, en trámite de incidente de desacato, concluyó que el señor ANTONIO JOSÉ JARAMILLO ROMÁN, en su calidad de Director Territorial Quindío de CAPRECOM EPS-S, omitió dar cabal cumplimiento al fallo[2] proferido el 7 de octubre de 2015, a través del cual se tutelaron los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y salud del menor JULIO CÉSAR BENITO ACEVEDO, razón por la cual la sancionó imponiéndole arresto de tres (3) días y multa equivalente a tres (3) SMLMV. 2.
ANTECEDENTES El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Calarcá, mediante fallo del siete (7) de octubre de dos mil quince (2015), tuteló los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la salud a favor del menor de edad JULIO CÉSAR BENITO ACEVEDO, en contra de CAPRECOM EPS-S Territorial Quindío y la Secretaria Departamental de Salud del Quindío; vulneración que fundó en la no autorización y entrega por la parte accionada, de las BOTAS ORTOPÉDICAS, que al actor le fueran ordenadas por el médico tratante, a fin de intervenir los inconvenientes de movilidad antes de proceder a un tratamiento quirúrgico, el cual al ser invasivo pondría en riesgo su vida; por ello, le ordenó a la referida entidad suministrar el insumo necesario conforme a lo prescrito por el médico tratante.
A pesar de habérsele concedido a la demandada un término perentorio para que diera cumplimiento al fallo reseñado, ello no fue posible, pues el actor a través de su representante legal y progenitora, mediante memorial[3] radicado el 23 de octubre de 2015, dio a conocer que la autoridad accionada no acató a cabalidad la referida orden. La Jueza Segunda Penal del Circuito de Armenia, ante la situación enunciada, por auto del 23 de octubre de 2015, dispuso requerir al señor ANTONIO JOSÉ JARAMILLO ROMÁN, Director Territorial Quindío de CAPRECOM EPS- S y a su superior; decisión comunicada debidamente.
El señor ANTONIO JOSÉ JARAMILLO ROMÁN, el 29 de octubre de 2015, allegó memorial[4] manifestando que conforme a la resolución 1479 del 6 de mayo de 2015, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social “Por la cual establece el procedimiento para el cobro y pago de servicios y tecnologías sin cobertura en el Plan Obligatorio de Salud suministradas a los afiliados del Régimen Subsidiado”, además por la circular Nº17 del 17 de septiembre de 2015 emitida por la Superintendencia Nacional de Salud, la responsabilidad sobre las órdenes judiciales sobre estos asuntos, no corresponde solamente a la EPS-S sino que incluye a las entidades territoriales, máxime si se tiene en cuenta que el Gobierno Nacional suprimió del presupuesto de las Empresas Promotoras de Salud Subsidiadas, las exclusiones del plan obligatorio de salud.
Así, teniendo en cuenta que el incumplimiento persistió, el 10 de noviembre de 2015, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, ordenó oficiar a la autoridad accionada, para conocer las razones de su incumplimiento. Decisión comunicada mediante oficio No.3228. El señor ANTONIO JOSÉ JARAMILLO ROMÁN, el 17 de noviembre de 2015, allegó escrito[5] reiterando los argumentos iniciales, agregando que las órdenes médicas se encuentran en Comité autorizador en la ciudad de Bogotá, como quiera que la territorial no cuenta con ninguna IPS que entregue los elementos requeridos por el usuario, razón por la cual la Directora General de la EPS-S contrató con una droguería a fin de proveer a los usuarios de los insumos NO POSS, de tal manera que la orden de entrega está supeditada a CAPRECOM Bogotá; en este sentido, la territorial Quindío remite los documentos a Bogotá y son estos los encargados de resolver la solicitudes, precisando que no tiene presupuesto para dicho servicio.
De esa manera, solicita requerir al nivel nacional para el cumplimiento de la orden judicial. El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Calarcá, agotado el procedimiento relacionado, en providencia del 23 de noviembre de 2015, declaró al señor ANTONIO JOSÉ JARAMILLO ROMÁN incurso en desacato, imponiéndole la sanción de arresto de tres (3) días, multa equivalente a tres (3) SMLMV y la expedición de copias a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación, a efectos de que se investigue la presunta conducta penal o disciplinaria en que haya podido incurrir el funcionario sancionado; decisión comunicada mediante oficio 3347del pasado veinticuatro (24) de noviembre.
3. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala, debe señalar que del análisis de la actuación surtida se deduce la existencia de una irregularidad de carácter sustancial que constituye vulneración al debido proceso y al derecho a la defensa, la cual sólo es dable sanear a través del gravoso mecanismo de la declaratoria de nulidad; evento que impide a la Corporación incursionar en el examen de fondo del asunto.
La falencia enunciada, está representada en que la Jueza de Tutela no tuvo en cuenta los argumentos de defensa del señor JARAMILLO ROMÁN, Director Territorial de la EPSS accionada en relación con su imposibilidad de atender las órdenes del fallo de tutela, toda vez que la Dirección Nacional de la Entidad que representa no ha tramitado las órdenes remitidas para entregar los insumos requeridos por el paciente menor de edad, como quiera que la territorial no cuenta con el presupuesto pertinente para contratar dichos servicios, aunado a lo anterior en el auto de apertura del incidente de desacato no se realizó el requerimiento de rigor al superior, circunstancias que indiscutiblemente hacen necesario integrar el contradictorio con la Dirección Nacional de CAPRECOM EPSS, a fin de establecer con certeza la responsabilidad tanto objetiva como subjetiva de la persona que tiene a su cargo el cumplimento de las órdenes impartidas en el empeño tutelar, de tal modo que la sanción que se llegaré a imponer se materialice en la persona, plenamente identificada, de quien se pueda predicar el efectivo incumplimiento, evitando decisiones adversas, como es la privación de la libertad en contra de quién simplemente no tiene autonomía en la disposición de los recursos para atender estas situaciones; en este sentido, es claro que la conclusión a la cual debe llegar el a quo debe ser en observancia de la garantía constitucional consagrada en el canon 29 superior, lo cual en el tramite incidental no ocurrió. La Corte Constitucional, en Sentencia C-367 del 11 de junio de 2014, con ponencia del magistrado MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO, respecto del incidente de desacato, precisó: “(…) El fundamento normativo del desacato se halla en los artículos 52 y 27 del Decreto 2591 de 1991;
(ii) el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 consagra un trámite incidental especial, el cual concluye con un auto que no es susceptible del recurso de apelación pero que debe ser objeto del grado de jurisdicción de consulta en efecto suspensivo si dicho auto es sancionatorio. Todo lo cual obedece a que la acción de tutela es un trámite especial, preferente y sumario que busca la protección inmediata de los derechos fundamentales (…)” Ahora, el artículo 27 del decreto 2591 de 1991, preceptúa: “(…) Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.
El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia (…)” La Corte Constitucional, entre otras decisiones, en la Sentencia T-459 de 2003, en torno a la observancia del debido proceso en el incidente de desacato y los deberes del juez en esta materia, señaló: “No puede olvidarse que la observancia del debido proceso es perentoria durante e trámite incidental, lo cual presume que el juez, sin desconocer que debe tramitarse al igual que la tutela de manera expedita, no puede descuidar la garantía del derecho al debido proceso y el derecho de defensa.
Debe (1) comunicar al incumplido sobre la iniciación del mismo y darle la oportunidad para que informe la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa. Es preciso decir que el responsable podrá alegar dificultad grave para cumplir la orden, pero sólo en el evento en que ella sea absolutamente de imposible cumplimiento, lo cual debe demostrar por cualquier medio probatorio; así mismo, debe (2) practicar las pruebas que se le soliciten y las que considere conducentes son indispensables para adoptar la decisión;
(3) notificar la decisión; y, en caso de que haya lugar a ello, (4) remitir el expediente en consulta ante el superior. “En el evento en que durante el curso del incidente se advierta desconocimiento del derecho al debido proceso y como consecuencia de ello se constituya una vía de hecho, es perfectamente admisible que quien considere vulnerado su derecho acuda a la acción de tutela en procura de obtener protección constitucional.
Será el juez de tutela, entonces, el que entre a valorar si en el caso concreto se configuran los presupuestos para la procedencia de la acción contra providencias judiciales y si se configura o no una vía de hecho.” Por manera que, si se parte de la base (i) que mediante el trámite incidental de desacato, el funcionario judicial está en el deber de comprobar que su decisión no ha sido atendida y además, de establecer la persona responsable de su inobservancia;
(ii) que no es suficiente con probar objetivamente que el pronunciamiento judicial no ha sido acatado, sino que resulta necesario determinar el responsable de la omisión que hace que continúe el quebrantamiento de la garantía fundamental objeto de protección y (iii) que la sanción prevista como consecuencia del incumplimiento es privativa de la libertad¸ lo que implica que no se puede imponer de manera genérica o a cualquier persona, sino únicamente a aquella cuya responsabilidad en el incumplimiento esté acreditada, es claro que en el sub examine, por las razones anotadas, se transgredió el debido proceso y por ende, se debe disponer la nulidad de la actuación como en efecto se declarará. En consecuencia, a fin de enderezar la actuación, necesario es disponer la nulidad de la misma, a partir de la decisión del 10 de noviembre de 2015, inclusive, por medio de la cual se admitió la solicitud de incidente de desacato.
Al funcionario judicial le corresponde adecuar el diligenciamiento sin desconocimiento de derechos fundamentales, teniendo en cuenta los principios constitucionales relacionados, esto es, integrando el contradictorio con el Director Nacional de CAPRECOM EPS-S, para los fines del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991. De tal suerte que, las anomalías detalladas, valoradas como de carácter trascendente, impiden a la Sala adquirir competencia para revisar, por vía de la consulta, los aspectos referidos en el auto respectivo.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD DE LA ACTUACIÓN, a partir del auto proferido el 10 de noviembre de 2015, inclusive, a través del cual se admitió la solicitud de incidente de desacato.
SEGUNDO: Contra esta decisión no procede recurso alguno.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario ----------------------- [1] Fls.20/24. [2] Fls.1/6. [3] Fls.7/9 [4] Fl.13/14 [5] Fl.18/19