REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, diciembre dieciocho de dos mil quince. Radicado 63-001-31-09-005-2015-00084-01 Accionante VÍCTOR MANUEL OLARTE OROZCO Accionado CAPRECOM EPS-S Motivo Conoce consulta sanción por desacato Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante acta No. 216 de la fecha.
1. ASUNTO POR TRATAR Esta Sala de Decisión, por vía de consulta, conoce el pronunciamiento[1] del cuatro (4) de diciembre de dos mil quince (2015), por medio del cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, en trámite de incidente de desacato, concluyó que el señor ANTONIO JOSÉ JARAMILLO ROMÁN, en su calidad de Director Territorial Quindío de CAPRECOM EPS- S, omitió dar cabal cumplimiento al fallo[2] proferido el primero (1) de septiembre de 2015, a través del cual se tutelaron los derechos fundamentales a la salud, la vida en condiciones dignas y la seguridad social del menor de edad VÍCTOR MANUEL OLARTE OROZCO, razón por la cual lo sancionó imponiéndole arresto de cinco (5) días y multa equivalente a tres (3) SMLMV. 2.
ANTECEDENTES El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, mediante fallo del primero (1) de septiembre de dos mil quince (2015), tuteló los derechos fundamentales a la salud, la vida en condiciones dignas y la seguridad social del menor de edad VÍCTOR MANUEL OLARTE OROZCO, en contra de CAPRECOM EPS-S; vulneración que fundó en la no autorización de la consulta de control con especialista en NEUROPEDIATRÍA la cual es de carácter mensual, el examen de TELEMETRÍA y la no entrega por la parte accionada, de los medicamentos VIGABATRIN TAB 500 MG, LEVETIRACETAM (KEPRA) FRASCO 100 MG/1CC, CARBAMAZAPINA FCO 100 MG/5ML(2%), que le fueran ordenados al menor de edad por el médico tratante, a fin de controlar la EPILEPSIA FOCAL que padece; por ello, a la referida entidad le ordenó autorizar los servicios referidos y suministrar los medicamentos indicados en la cantidad prescrita por el médico tratante.
Ahora, a pesar de que a la demandada se le concedió un término perentorio para que diera cumplimiento al fallo reseñado, ello no fue posible, pues la representante legal del actor, mediante memorial[3] radicado el 16 de septiembre de 2015, dio a conocer que la accionada no acató a cabalidad la referida orden. El Juez Quinto Penal del Circuito de Armenia, ante la situación enunciada, por auto[4] del 16 de septiembre de 2015, dispuso requerir al señor ANTONIO JOSÉ JARAMILLO ROMÁN, Director Territorial Quindío de CAPRECOM EPS-S y a su superior; decisión comunicada debidamente.
El señor JARAMILLO ROMÁN, el 21 de septiembre de 2015, allegó memorial[5] en el que expresó que el caso se encontraba ante el comité autorizador en la cuidad de Bogotá, para que a través de su red de servicios se preste el servicio requerido por el accionante, toda vez que la EPS-S territorial Quindío no cuenta con una IPS contratada que pueda llevar a cabo el procedimiento ordenado.
El Juez de primer nivel, posteriormente con oficio No. 3200 del 9 de octubre de 2015, requirió al Director Territorial de la EPS-S accionada, para que informara sobre el cumplimiento del fallo de tutela, quien señaló que la representante del menor, debía acudir al área jurídica de la entidad a fin de entregar las autorizaciones de los servicios prescritos, porque las consultas médicas serían suministradas en forma particular, toda vez que las IPS que prestan los servicios a su entidad se niegan a atender a sus usuarios, luego, a través de oficio No. 3458 del 9 de noviembre de 2015 se exhortó por tercera vez al referido director, para que informara sobre el cumplimiento del fallo de tutela, a lo cual respondió reiterando los anteriores argumentos.
Así, teniendo en cuenta que el incumplimiento persistió, el 20 de noviembre de 2015, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, dispuso dar apertura[6] al trámite incidental, en consecuencia ordenó oficiar a la autoridad accionada y su superior, para conocer las razones de su incumplimiento. Decisión comunicada mediante oficios números 3719 y 3720.
El señor ANTONIO JOSÉ JARAMILLO ROMÁN, el 23 de noviembre de 2015, allegó escrito[7] indicando la relación de los medicamentos entregados, VIGABATRINA TAB 500MG y KEPRA SOLUCION ORAL LEVETIRACETAM 100MG; además, solicitó la práctica de un testimonio; como consecuencia de la anterior respuesta el a quo mediante oficio No. 3762[8] del 26 de noviembre de 2015, requirió el cumplimiento total del fallo, como quiera que aún estaban pendientes la cita de control por especialidad en neuropediatría y el examen de Telemetría, así, el 1 de diciembre de 2015, el señor JARAMILLO ROMÁN, manifestó que la representante del menor debía acercarse al área jurídica para tramitar las autorizaciones, pues los servicios serán prestados por la IPS H.U.V. de la ciudad de Cali.
El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, agotado el procedimiento relacionado, en providencia del 4 de diciembre de 2015, declaró incurso en desacato al señor ANTONIO JOSÉ JARAMILLO ROMÁN, imponiéndole la sanción de arresto de cinco (5) días, multa equivalente a tres (3) SMLMV y la compulsa de copias a la Fiscalía General de la Nación para que se investiguen las conductas penales en que hubiere podido incurrir el funcionario sancionado; decisión comunicada mediante oficio 3910 y 3911 del pasado siete (7) de diciembre.
3. CONSIDERACIONES DE LA SALA En procura de dar curso al grado jurisdiccional de consulta en cita, se recuerda, el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, prescribe que la autoridad responsable del agravio, deberá cumplir el fallo que conceda la tutela dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la respectiva notificación, si no lo hace dentro de dicho término, el juez se dirigirá al superior del responsable para que lo haga cumplir e inicie la correspondiente investigación disciplinaria contra aquél; además, si pasado ese lapso no se hubiere procedido conforme a lo ordenado, dispondrá abrir investigación disciplinaria contra ese último y adoptará directamente las medidas para el cumplimiento del fallo, pudiendo imponer las sanciones por desacato al responsable y a su Superior hasta que se cumpla lo dispuesto en la sentencia, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar.
El mismo texto constitucional que consagra la acción de tutela, establece de manera clara y precisa que la protección que se dispone respecto del derecho que se invoca, consiste en una orden para que el servidor público o particular que se encuentra vulnerándolo se abstenga de hacerlo, estableciéndose como consecuencia de ello, que el fallo de tutela es de inmediato cumplimiento, lo que igualmente se predica en la misma Constitución y en las leyes en el sentido de que las decisiones judiciales deben ser acatadas, ya que las autoridades se encuentran instituidas para proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes y creencias, así como en los demás derechos y libertades, para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, brindando la misma Carta y en desarrollo legal de sus principios, los mecanismos para que se hagan cumplir las diferentes disposiciones legales, así como los pronunciamientos judiciales.
Por virtud de lo anterior, el artículo 27 del decreto 2591 de 1991, consagra los mecanismos para que el juez haga cumplir el fallo de tutela, en tanto que el canon 52 ibídem, describe el procedimiento para iniciar el incidente de desacato como el instrumento a través del cual el usuario que se ve afectado por el incumplimiento de una decisión favorable de tutela, acuda ante el mismo juez que signó el fallo para que, previo el trámite de rigor y una vez verificada la situación, proceda a imponer las sanciones allí previstas, las cuales incluyen al Superior del funcionario llamado a cumplirlo; consecuencias a las que puede acudir hasta que se cumpla su sentencia. Así las cosas, en el caso que se consulta, se pretende establecer si por no haberse atendido a cabalidad lo dispuesto en el fallo de tutela, el señor ANTONIO JOSÉ JARAMILLO ROMÁN, en su calidad de Director Territorial Quindío de CAPRECOM EPS-S, incurrió en desacato, tal como lo consideró el Juez Constitucional.
La Sala, debe advertir que en el presente evento es incuestionable que la entidad accionada no ha acatado en su integridad el fallo que favoreció las pretensiones del actor; incumplimiento que persistió incluso en el trámite incidental, pues a pesar de haberse efectuado el requerimiento previo y de haber sido comunicadas las decisiones de apertura del incidente y la sanción impuesta, al niño VÍCTOR MANUEL OLARTE OROZCO no le han ofrecido una solución eficiente y oportuna en cuanto a la cita de control por especialidad en NEUROPEDIATRÍA y el examen de TELEMETRÍA, ordenada por el médico tratante con el objeto de darle un tratamiento adecuado a la EPILEPSIA FOCAL diagnosticada; así lo reiteró la progenitora del actor en comunicación telefónica sostenida con la auxiliar judicial del despacho del Magistrado Sustanciador, el día 15 de diciembre de 2015 a las dos y veintisiete minutos de la tarde.
Por virtud de la importancia del tema, se hace necesario recordar que la Corte Constitucional al determinar las diferencias entre el incumplimiento y el desacato, precisó: “ Paralelamente al cumplimiento de la orden se puede iniciar el trámite incidental del desacato. Pero el desacato no puede desplazar la principal obligación del Juez Constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela.
“Además, el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. “Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato.
“Las diferencias entre el desacato y el cumplimiento son las siguientes: “i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. “ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva.
“iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del Decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. “iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.” [9] Atendiendo lo consignado en el reseñado criterio jurisprudencial, cuando se trata del desacato, imperioso es probar el incumplimiento, como también, la responsabilidad subjetiva por ser la esencia de éste; de ahí que deba esclarecerse si el funcionario obligado cumplió la orden o dispuso lo pertinente para ello, y en el caso que se analiza, quedó establecido que el señor ANTONIO JOSÉ JARAMILLO ROMÁN, se abstuvo de acatar el fallo en cita, sin tener en cuenta la especial protección debida al actor, quien es una persona menor de edad aunado a la interrupción del tratamiento como quiera que no puede asistir al control con el especialista, la falta del examen requerido para el control de la enfermedad diagnosticada y la inoportunidad en la entrega de los medicamentos prescritos ponen en riesgo su calidad de vida; no se ha brindado una pronta solución como lo amerita la orden impartida en el fallo de tutela; por ello, el cumplimiento de la orden impartida por el señor Juez de tutela emerge imperioso.
La Sala, consecuente con lo indicado, CONFIRMARÁ la decisión objeto de consulta. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, RESUELVE CONFIRMAR la decisión del cuatro (4) de diciembre de dos mil quince (2015), por medio de la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Calarcá, sancionó por desacato al señor ANTONIO JOSÉ JARAMILLO ROMÁN, en su calidad de Director Territorial Quindío de CAPRECOM EPS-S, con arresto de cinco (5) días y multa equivalente a tres (3) SMLMV.
Para el efecto, se enterará a las partes por el medio más eficaz. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario ----------------------- [1] Fls.23/28. [2] Fls.41/44 C.Original acción de tutela. [3] Fls.1/7 [4] Fl.8 [5] Fl.11 [6] Fl.16 [7] Fl.20 [8] Fl.21 [9] H. Corte Constitucional, Sentencia T-458 de 2000.
M.P. Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA.