REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA PENAL DE DECISIÓN Armenia, diciembre siete de dos mil quince. Radicado 63-001-31-09-005-2012-00057-01 Accionante LUZ MARINA ARANGO VILLAMIL Accionado CAPRECOM EPS-S Motivo Conoce consulta sanción por desacato Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante acta No. 210 de la fecha.
1. ASUNTO POR RESOLVER Esta Sala de Decisión, por vía de consulta, conoce el pronunciamiento[1] del veinticinco (25) de noviembre de dos mil quince (2015), por medio del cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, en trámite de incidente de desacato, concluyó que el señor ANTONIO JOSÉ JARAMILLO ROMÁN, en su calidad de Director Territorial Quindío de CAPRECOM EPS- S, omitió dar cabal cumplimiento al fallo[2] proferido el veintidós (22) de junio de 2012, a través del cual se tuteló el derecho fundamental a la salud de la señora LUZ MARINA ARANGO VILLAMIL, razón por la cual lo sancionó imponiéndole arresto de cinco (5) días y multa equivalente a tres (3) SMLMV. 2.
ANTECEDENTES El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, mediante fallo del veintidós (22) de junio de dos mil doce (2012), tuteló el derecho fundamental a la salud a favor de la señora LUZ MARINA ARANGO VILLAMIL, en contra de CAPRECOM EPSS Territorial Quindío; vulneración que fundó en la no autorización y entrega por la parte accionada, del medicamento “LATANOPROST 0.005%”, que le fueron ordenados a la accionante por el médico tratante, a fin de tratar el GLAUCOMA CON ALTERACIONES EN NERVIO ÓPTICO DE CARÁCTER PROGRESIVO; por ello, le ordenó a la referida entidad que suministrara el insumo necesario conforme a lo prescrito por el médico tratante.
Ahora, a pesar de habérsele concedido a la demandada un término perentorio para que diera cumplimiento al fallo relacionado, ello no fue posible, pues la accionante, mediante memorial[3] radicado el 30 de julio de 2015, dio a conocer que la autoridad accionada no acató a cabalidad la referida orden. El Juez Quinto Penal del Circuito de Armenia, ante la situación enunciada, por auto del 31 de julio de 2015, dispuso requerir a la representación legal de la EPSS CAPRECOM; decisión comunicada debidamente al señor ANTONIO JOSÉ JARAMILLO ROMÁN, Director del Nivel Territorial y a la Sede Administrativa en Bogotá D.C. El señor ANTONIO JOSÉ JARAMILLO ROMÁN, Director Territorial Quindío de CAPRECOM EPS-S, el 5 de agosto de 2015, allegó memorial[4] en el que señaló que la usuaria debe acercarse al área de referencia y contrarreferencia de la entidad, para realizar los trámites correspondientes para obtener los medicamentos, conforme con las órdenes médicas.
Precisó que el LATANOPROST 0.005% se encuentra disponible para ser autorizado. El Juzgado Quinto Penal del Circuito de esta ciudad, mediante oficio No. 2603 del 19 de agosto de 2015, requirió a la accionante a fin de que se manifestará sobre el cumplimiento del fallo de tutela del 22 de junio de 2012, ante el cual la señora ARANGO VILLAMIL, manifestó[5] que no se le ha entregado el medicamento “CARBOXIMETILCELULOSA 0.5% SOLUCIÓN OFTÁLMICA”, justificando su negativa en la expedición de una nueva ley en la cual los insumos por vía de tutela quedan a cargo de la Seccional de Salud.
El funcionario de primer nivel, ante la anterior situación, por auto[6] del primero de septiembre de 2015, ordenó requerir por segunda vez al representante legal de CAPRECOM EPS-S, con el objeto de que informara sobre el cumplimiento del fallo; comunicación dirigida al Director Territorial. El señor ANTONIO JOSÉ JARAMILLO ROMÁN, el 7 de septiembre de 2015, expresó[7] que el nivel Territorial se encuentra realizando gestión ante la Dirección General para que se realicen las adiciones presupuestales a fin de contratar los servicios e insumos requeridos por la usuaria, insistiendo en que la Territorial no tiene los recursos para cubrir servicios e insumos NO POSS, los cuales se encuentran asignados a la Secretaria de Salud Departamental, por ser de su competencia. De esa manera, solicitó audiencia con el representante de la última, en consideración que esta da acatamiento a las órdenes judiciales tramitadas en audiencia. El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, teniendo en cuenta que el incumplimiento persistió, el 11 de noviembre de 2015, ordenó oficiar a la autoridad demandada, para conocer las razones de su incumplimiento; decisión comunicada mediante oficios No.3573 y 3574.
El señor ANTONIO JOSÉ JARAMILLO ROMÁN, el 18 de noviembre de 2015, aportó escrito[8] en el que asevera que el medicamento requerido por la señora ARANGO VILLAMIL se encuentra excluido del POSS, los que fueron entregados hasta el mes de agosto aproximadamente, pues en virtud de disposición legal la entidad perdió competencia para tal asunto; además, agregó que las órdenes médicas se encuentran en comité autorizador en la ciudad de Bogotá, como quiera que la territorial no cuenta con ninguna IPS que entregue los elementos requeridos por la usuaria, advirtiendo que la Directora General de la EPS-S contrató con una droguería a fin de proveer a los usuarios los insumos NO POSS, de tal manera que la orden de entrega está supeditada a CAPRECOM Bogotá; en este sentido, la territorial Quindío remite los documentos a Bogotá y son estos los encargados de resolver las solicitudes, aunado a lo anterior, señaló no tener presupuesto para dicho servicio; conforme estas consideraciones, pide requerir al nivel nacional para el cumplimiento de la orden judicial.
Aseguró asimismo, que conforme con la resolución 1479 del 6 de mayo de 2015, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social “Por la cual establece el procedimiento para el cobro y pago de servicios y tecnologías sin cobertura en el Plan Obligatorio de Salud suministradas a los afiliados del Régimen Subsidiado”, además, por la circular No. 17 del 17 de septiembre de 2015. emitida por la Superintendencia Nacional de Salud, la responsabilidad sobre las órdenes judiciales sobre estos asuntos no corresponde solamente a la EPS-S sino que incluye a las entidades territoriales, máxime si se tiene en cuenta que el Gobierno Nacional suprimió del presupuesto de las Empresas Promotoras de Salud Subsidiadas, las exclusiones del plan obligatorio de salud.
El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, agotado el procedimiento relacionado, en providencia del 25 de noviembre de 2015, declaró incurso en desacato al señor ANTONIO JOSÉ JARAMILLO ROMÁN, imponiéndole la sanción de arresto de cinco (5) días, multa equivalente a tres (3) SMLMV y la compulsa de copias con destino a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación, a efectos de que se investigue la presunta conducta penal o disciplinaria en que haya podido incurrir el funcionario sancionado; decisión comunicada mediante oficio 3776 del pasado 26 de noviembre.
3. CONSIDERACIONES DE LA SALA En procura de dar curso al grado jurisdiccional de consulta en cita, se recuerda, el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, prescribe que la autoridad responsable del agravio, deberá cumplir el fallo que conceda la tutela dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la respectiva notificación, si no lo hace dentro de dicho término, el juez se dirigirá al superior del responsable para que lo haga cumplir e inicie la correspondiente investigación disciplinaria contra aquél; además, si pasado ese lapso no se hubiere procedido conforme a lo ordenado, dispondrá abrir investigación disciplinaria contra ese último y adoptará directamente las medidas para el cumplimiento del fallo, pudiendo imponer las sanciones por desacato al responsable y a su Superior hasta que se cumpla lo dispuesto en la sentencia, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar.
El mismo texto constitucional que consagra la acción de tutela, establece de manera clara y precisa que la protección que se dispone respecto del derecho que se invoca, consiste en una orden para que el servidor público o particular que se encuentra vulnerándolo se abstenga de hacerlo, estableciéndose como consecuencia de ello, que el fallo de tutela es de inmediato cumplimiento, lo que igualmente se predica en la misma Constitución y en las leyes en el sentido de que las decisiones judiciales deben ser acatadas, ya que las autoridades se encuentran instituidas para proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes y creencias, así como en los demás derechos y libertades, para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, brindando la misma Carta y en desarrollo legal de sus principios, los mecanismos para que se hagan cumplir las diferentes disposiciones legales, así como los pronunciamientos judiciales.
Por virtud de lo anterior, el artículo 27 del decreto 2591 de 1991, consagra los mecanismos para que el juez haga cumplir el fallo de tutela, en tanto que el canon 52 ibídem, describe el procedimiento para iniciar el incidente de desacato como el instrumento a través del cual el usuario que se ve afectado por el incumplimiento de una decisión favorable de tutela, acuda ante el mismo juez que signó el fallo para que, previo el trámite de rigor y una vez verificada la situación, proceda a imponer las sanciones allí previstas, las cuales incluyen al Superior del funcionario llamado a cumplirlo; consecuencias a las que puede acudir hasta que se cumpla su sentencia. Así las cosas, en el caso que se consulta, se pretende establecer si por no haberse atendido a cabalidad lo dispuesto en el fallo de tutela, el señor ANTONIO JOSÉ JARAMILLO ROMÁN, en su calidad de Director Territorial Quindío de CAPRECOM EPS-S, incurrió en desacato, tal como lo consideró el Juez Constitucional.
La Sala, debe advertir que en el presente evento es incuestionable que la entidad accionada no ha acatado en su integridad el fallo que favoreció las pretensiones del actor; incumplimiento que persistió incluso en el trámite incidental, pues a pesar de haberse efectuado el requerimiento previo y de haber sido comunicadas las decisiones de apertura del incidente y la sanción impuesta, a la señora LUZ MARINA ARANGO VILLAMIL no le han ofrecido una solución eficiente y oportuna en cuanto a la entrega del medicamento “CARBOXIMETILCELULOSA 0.005%”, ordenada por el médico tratante como parte del tratamiento del GLAUCOMA CON ALTERACIONES EN NERVIO ÓPTICO DE CARÁCTER PROGRESIVO; así lo reiteró la actora en comunicación telefónica sostenida con la auxiliar judicial del despacho del Magistrado Sustanciador, el día 7 de diciembre de 2015 a las diez y quince minutos de la mañana.
Por virtud de la importancia del tema, se hace necesario recordar que la Corte Constitucional al determinar las diferencias entre el incumplimiento y el desacato, precisó: “ Paralelamente al cumplimiento de la orden se puede iniciar el trámite incidental del desacato. Pero el desacato no puede desplazar la principal obligación del Juez Constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela.
“Además, el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. “Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato.
“Las diferencias entre el desacato y el cumplimiento son las siguientes: “i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. “ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva.
“iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del Decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. “iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.” [9] Atendiendo lo consignado en el reseñado criterio jurisprudencial, cuando se trata del desacato, imperioso es probar el incumplimiento, como también, la responsabilidad subjetiva por ser la esencia de éste; de ahí que deba esclarecerse si el funcionario obligado cumplió la orden o dispuso lo pertinente para ello, y en el caso que se analiza, quedó establecido que el señor ANTONIO JOSÉ JARAMILLO ROMÁN, se abstuvo de acatar el fallo en cita, en cuanto hace relación al tratamiento integral, (entrega del medicamento CARBOXIMETILCELULOSA 0.5% SOLUCIÓN OFTÁLMICA), sin que haya brindado pronta solución a los requerimientos de la accionante; por el contrario, con la dilación de la entrega del medicamento prescrito se pone en riesgo la calidad de vida de la actora, como quiera que al no obtener un tratamiento oportuno de la enfermedad, que es progresiva, puede causar los efectos nocivos en menor tiempo; no se ha brindado una pronta solución como lo amerita la orden impartida en el fallo de tutela; por ello, ahora, de manera alguna le es dable escudarse en la falta de asignación de presupuesto por parte de la Dirección Nacional de la Entidad que representa, pues a pesar de haberse requerido para el cumplimiento del fallo guardó silencio al respecto, sin que la Territorial de la EPS-S accionada acreditara la efectiva remisión de la orden del medicamento pendiente al nivel nacional para su trámite, sumado a que la normativa en la cual se ampara establece el recobro de manera excepcional; en tratándose de orden judicial, como en el presente asunto, imperioso resulta el cumplimiento de la orden impartida por el señor Juez de tutela.
La Sala, consecuente con lo indicado, CONFIRMARÁ la decisión objeto de consulta; no sin antes señalar que el incidente de desacato no es el escenario idóneo para debatir la orden de tutela, razón por la cual los reparos elevados por el Director Territorial Quindío de CAPRECOM EPS-S, en el sentido de que por virtud de la resolución 1479 de 2015, la entidad que representa no está obligada a cubrir servicios excluidos del POS, no son de recibo en la fase en que la actuación se halla.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, RESUELVE CONFIRMAR la decisión del veinticinco (25) de noviembre de dos mil quince (2015), por medio de la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, sancionó por desacato al señor ANTONIO JOSÉ JARAMILLO ROMÁN, en su calidad de Director Territorial Quindío de CAPRECOM EPS-S, con arresto de cinco (5) días y multa equivalente a tres (3) SMLMV.
Para el efecto, se enterará a las partes por el medio más eficaz. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario ----------------------- [1] Fls.29/35. [2] Fls.23/26 C. de tutela. [3] Fls.1/2 [4] Fl.8/9 [5] Fl.11 [6] Fl.12 [7] Fl.14 [8] Fl.27/28 [9] H. Corte Constitucional, Sentencia T-458 de 2000.
M.P. Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA.