REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, diciembre once de dos mil quince. Radicado 63-001-22-04-000-2012-00079-00 Accionante LUIS ALFREDO OCHOA NIÑO Accionado Dirección de Sanidad del Ejército Nacional Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 212 de la fecha.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala, se pronuncia sobre el incidente de desacato promovido por el señor LUIS ALFREDO OCHOA NIÑO, a través de agente oficiosa, contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. 2.
ANTECEDENTES 2.1. La Sala Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial, mediante sentencia[1] del diez (10) de julio de dos mil doce (2012), tuteló en favor del señor LUIS ALFREDO OCHOA NIÑO y en contra de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, los derechos constitucionales a la salud y a la vida digna, ordenándole consecuencialmente a la entidad enunciada, que en lo sucesivo, le suministre al actor el medicamento “L-ORNITINA-L- ASPARTATO” en las cantidades y por el término que el médico tratante lo determine; además, que iniciara, en la medida en que fueran prescritos, la prestación de los servicios médicos que hagan parte integral del tratamiento requerido por el accionante para la “CIRROSIS HEPÁTICA” y “ENCEFALOPATÍA SECUNDARIA” que padece. 2.2.
El señor OCHOA NIÑO, por medio de memorial[2] radicado en la Secretaría de la Sala el 24 de noviembre de 2015, a través de su cónyuge quien funge como agente oficiosa, informó que la cirugía de trasplante hepático fue practicada el 4 de febrero de 2015 en la Fundación Valle de Lili, no obstante el actor ha sufrido múltiples complicaciones inherentes al trasplante, lo cual dio lugar a la expedición de la orden de retrasplante hepático, que en consecuencia genera la hospitalización permanente hasta el momento de ser sometido a una nueva cirugía, ante la presencia de un donante compatible, siendo necesario un acompañante permanente durante el referido proceso.
La cónyuge del señor OCHOA NIÑO, ante la mencionada situación, presentó solicitud en la Dirección de Sanidad del Ejército –Batallón A.S.P.C. No. 8, a fin de obtener un auxilio para cubrir sus gastos de acompañante conforme los requerimientos de la Clínica Valle de Lili, pues no cuenta con familiares, ni amigos en la ciudad de Cali que puedan brindar alojamiento y alimentación. 2.3 El Teniente Coronel NELSON TAMARA ORTÍZ, Director del Establecimiento de Sanidad Militar del BASPC8 “Cacique de Calarcá”, previo, al escrito mencionado en el numeral anterior, el 19 de noviembre de 2015, presentó memorial[3] en el cual luego de indicar las gestiones realizadas para el cumplimiento del fallo, ante el requerimiento de viáticos para un acompañante del señor OCHOA NIÑO realizado por la señora ARGENY PUENTES MARTÍNEZ, solicitó se aclare el alcance del fallo de tutela, en razón a que en el mismo fue ordenado el tratamiento integral. 2.4.
La señora ARGENY PUENTES MARTÍNEZ, agente oficiosa del accionante, presentó escrito[4] el 26 de noviembre de 2015, en el cual puso en conocimiento de esta Corporación las actuales condiciones del paciente, señalando que los médicos tratantes dispusieron la remisión del actor a su casa, en consideración al deterioro de su salud en donde debía recibir cuidados paliativos, servicio médico a domicilio, una silla de ruedas, pañales, cremas pañalíticas, entre otros insumos; ante la anterior situación, a fin de obtener lo prescrito, se estableció comunicación con la señora ERICKA ZAPATA, Jurídica del batallón, quien accedió a los requerimientos, pero luego en comunicación telefónica con el Mayor Director del Dispensario Médico del Batallón Cacique de Calarcá, frente a la misma solicitud, respecto a los pañales, manifestó que no hay convenio para su suministro, en cuanto a la atención médica domiciliaria aún no han cumplido con la visitas programadas, agregando, por lo demás, que la atención no se podía brindar por falta de recursos para el efecto. 2.5.
Por auto[5] del 26 de noviembre de 2015, a fin de contar con los elementos de juicio necesarios para decidir si se daba inicio al trámite de desacato promovido por el actor, el Magistrado Sustanciador dispuso: (i) oficiar al Brigadier General CARLOS ARTURO FRANCO CORREDOR y al Mayor LUIS ÁNGEL VILLEGAS BOTERO, en su orden, Directores de Sanidad del Ejército Nacional y del Establecimiento de Sanidad Militar 3026 de Armenia, con el objeto de que dentro de las 48 horas, contadas a partir de la notificación de dicha decisión, informaran si habían dado cumplimiento al fallo proferido el 10 de julio de 2012 y (ii) solicitarle al Comandante del Ejército Nacional, Mayor General ALBERTO JOSÉ MEJÍA FERRERO, para que requiriera a los funcionarios accionados, a fin de que acataran la sentencia en mención, como en efecto lo hiciera el Secretario de la Sala a través de los oficios 4643 a 4646 de la misma fecha. 2.6.
El primero de diciembre de 2015, el Teniente Coronel NELSON TÁMARA ORTÍZ, Director del Establecimiento de Sanidad Militar del BASPC8 “Cacique de Calarcá”, allegó contestación[6] en la que señaló que no se ha negado la prestación del servicio, pues a la accionante se le informó que se encuentra pendiente el inicio del contrato de suministro de pañales, además se le requirió por la radicación de las órdenes médicas que prescriben los insumos y servicios solicitados para realizar el trámite respectivo, las que al 1 de diciembre de 2015, 10:00 a.m., no se habían aportado.
En cuanto a los viáticos, señaló que al encontrarse el paciente en su casa, los mismos carecen de objeto, considera entonces, que no existe incumplimiento por parte del establecimiento de sanidad, en consecuencia invoca la improcedencia del trámite, solicitando el archivo de la actuación. 2.7 Teniendo en cuenta que el incumplimiento persistió, mediante auto[7] del 3 de diciembre de 2015, al tenor de lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, se dio inicio al correspondiente trámite incidental, ordenando en consecuencia, que en observancia de lo señalado por el numeral 2º del artículo 137 del C. de P. C. se le corriera traslado de la actuación al Brigadier General CARLOS ARTURO FRANCO CORREDOR y al Mayor LUIS ÁNGEL VILLEGAS BOTERO, en su orden, Directores de Sanidad del Ejército Nacional y del Establecimiento de Sanidad Militar 3026 de Armenia, para que si lo estimaba pertinente, solicitara dentro del término de tres días las pruebas necesarias o aquellas que pretendiera hacer valer; en ese sentido procedió el Secretario de esta Sala, a través de oficios números 4743 y 4745 de la misma fecha. 2.8 El Teniente Coronel ANDRÉS BENJAMÍN TOBO SANTIAGO, Director de Negocios Generales del Ejército Nacional, allegó memorial[8] en el cual solicitó la desvinculación del Comandante del Ejército Nacional del trámite incidental, como quiera que el competente en el asunto es la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y el Batallón de ASPC Nº8, a quienes se les remitió el respectivo escrito. 2.9 El 7 de diciembre de 2014, la Auxiliar del Despacho del Magistrado Sustanciador, se comunicó telefónicamente[9] con el joven LUIS FELIPE OCHOA PUENTES, hijo del actor, quien le informó que su padre se encuentra en un estado de salud delicado, que no ha recibido ningún tipo de cuidado paliativo, indicó que tiene dos orificios en el abdomen para evacuar la bilis, para lo cual se hace necesario unas bolsas especiales semejantes a las de colostomía, las cuales no han sido entregadas, en reemplazo les dieron las de colostomía, que no sirven, siendo por el contrario foco de infección; también señaló, que a pesar de tener prescrita la visita domiciliaria no ha sido posible su atención, por lo cual les ha tocado recurrir a médicos particulares para el monitoreo de los signos vitales y demás atenciones requeridas por su progenitor, en el Establecimiento de Sanidad les han sugerido ir a hablar con las autoridades para la autorización de los servicios, lo cual considera una carga que no debe asumir porque han presentado las órdenes médicas con la respectiva transcripción, además por cuanto su domicilio es en Calarcá y su familia realiza turnos para el cuidado y atención de su padre. 2.10.
El Teniente Coronel JUAN CARLOS MURILLAS BEDOYA, Director (E) del Establecimiento de Sanidad Militar del BASPC8 “Cacique Calarcá”, radicó escrito[10] el 10 de diciembre de 2015, en el cual relacionó las actuaciones realizadas conforme las ordenes médicas allegadas a su institución el pasado 2 de diciembre, así: i) sobre la atención domiciliaria, la prestación del servicio se inició a través de la empresa Cuidarte Tu Salud S.A.S, el 7 de diciembre de 2015; ii) en cuanto a la silla de ruedas el dos de diciembre se hizo la entrega respectiva; iii) respecto del suministro de bolsas de colostomía de una sola pieza pediátrica (dos por semana), como quiera que no se cuenta con dicho elemento en el inventario del Establecimiento de Sanidad, se realizó el pedido al proveedor “Vellalty” encontrándose a la espera; sin embargo, fueron entregadas provisionalmente 5 bolsas de colostomía para el manejo del paciente; iv) en relación con los medicamentos, conforme reporte de la empresa Droservicios se han entregado los medicamentos ordenados, quedando pendiente la entrega de 50 de las 60 ampollas del medicamento ciclosporina, las cuales serán suministradas el 10 de diciembre del año que avanza; v) en lo que atañe a los cuidados paliativos (control en 2 semanas), se está gestionando la prestación del servicio paralelo a la atención domiciliaria; vi) por último, en cuanto al derecho de petición presentado por la señora ARGENY PUENTES, se dio respuesta el pasado 3 de diciembre; de acuerdo con lo anteriormente reseñado, considera que la entidad ha estado presta a los requerimientos del actor, en consecuencia el trámite es improcedente y solicita el archivo de la actuación.
3. CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, se recuerda, prescribe que la autoridad responsable del agravio, deberá cumplir el fallo que conceda la tutela dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la respectiva notificación, si no lo hace dentro de dicho término, el juez se dirigirá al superior del responsable para que lo haga cumplir e inicie la correspondiente investigación disciplinaria contra aquél; además, si pasado ese lapso no se hubiere procedido conforme a lo ordenado, dispondrá abrir investigación disciplinaria contra ese último y adoptará directamente las medidas para el cumplimiento del fallo, pudiendo imponer las sanciones por desacato al responsable y a su Superior hasta que se cumpla lo dispuesto en la sentencia, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar.
El mismo texto constitucional que consagra la acción de tutela, establece de manera clara y precisa que la protección que se dispone respecto del derecho que se invoca, consiste en una orden para que el servidor público o particular que se encuentra vulnerándolo se abstenga de hacerlo, estableciéndose como consecuencia de ello, que el fallo de tutela es de inmediato cumplimiento, lo que igualmente se predica en la misma Constitución y en las leyes en el sentido de que las decisiones judiciales deben ser acatadas, ya que las autoridades se encuentran instituidas para proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes y creencias, así como en los demás derechos y libertades, para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, brindando la misma Carta y en desarrollo legal de sus principios, los mecanismos para que se hagan cumplir las diferentes disposiciones legales, así como los pronunciamientos judiciales.
Por virtud de lo anterior, el artículo 27 del decreto 2591 de 1991, consagra los mecanismos para que el juez haga cumplir el fallo de tutela, en tanto que el canon 52 ibídem, describe el procedimiento para iniciar el incidente de desacato como el instrumento a través del cual el usuario que se ve afectado por el incumplimiento de una decisión favorable de tutela, acuda ante el mismo juez que signó el fallo para que, previo el trámite de rigor y una vez verificada la situación, proceda a imponer las sanciones allí previstas, las cuales incluyen al Superior del funcionario llamado a cumplirlo; consecuencias a las que puede acudir hasta que se cumpla su sentencia. Así las cosas, atendiendo las particularidades que rodean el caso, se debe establecer si a la fecha aún persiste el incumplimiento del fallo del 10 de julio de 2012 por parte del Brigadier General CARLOS ARTURO FRANCO CORREDOR, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional.
Para dilucidar el enunciado planteamiento, basta con acudir al contenido de las comunicaciones radicadas por el Establecimiento de Sanidad Militar de esta ciudad en el trámite incidental, de las cuales se colige claramente que en forma diligente han atendido los diferentes requerimientos del actor y es así que mientras se obtienen los insumos precisos de colostomía de una sola pieza pediátrica, le ofrecen una alternativa con las bolsas de colostomía ordinaria, gestionando con celeridad los medicamentos y servicios paliativos, además con la orden puntual por parte del Subdirector de Sanidad del Ejército Nacional al Director del Dispensario Médico del Batallón de A.S.P.C. No. 8 “Cacique de Calarcá”, a fin de apoyar el cumplimiento del fallo anteriormente referido, atendiendo los requerimientos del actor, en cuanto a la patología diagnosticada.
Por manera que, dada la importancia del tema, necesario se hace recordar que la Corte Constitucional ha precisado las diferencias entre el incumplimiento y el desacato, así: “ Paralelamente al cumplimiento de la orden se puede iniciar el trámite incidental del desacato. Pero el desacato no puede desplazar la principal obligación del Juez Constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela.
“Además, el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. “Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato.
“Las diferencias entre el desacato y el cumplimiento son las siguientes: “i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. “ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva.
“iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del Decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. “iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.” [11] Atendiendo lo consignado en el mencionado criterio jurisprudencial, se concluye que en tratándose del desacato, necesario es probar el incumplimiento, como también, la responsabilidad subjetiva por ser la esencia de éste, pues en el fondo su fin es el cumplimiento del pronunciamiento judicial, de ahí que deba esclarecerse si el funcionario obligado acató la orden o dispuso lo pertinente para ello, y en el caso que se analiza, se reitera, quedó establecido que el Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General CARLOS ARTURO FRANCO CORREDOR, ha dado cumplimiento al fallo de tutela.
Consecuente con lo anterior, se DECLARARÁ que el Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General CARLOS ARTURO FRANCO CORREDOR, no incurrió en desacato frente a la sentencia emitida por esta Corporación el 10 de julio de 2012, razón por la cual se dispondrá el archivo de la actuación. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR que el Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General CARLOS ARTURO FRANCO CORREDOR, no incurrió en desacato frente a la sentencia emitida por esta Corporación el 10 de julio de 2012.
SEGUNDO: DISPONER el archivo de la actuación.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario ----------------------- [1] Fls.31/39 Original. [2] Fls.1/5 [3] Fls.8/11 [4] Fl.12 [5] Fl.13 [6] Fls.18/26 [7] Fl.27 [8] FLs.31/32 [9] Constancia visible a folio 33 [10] Fls.34/47 [11] H. Corte Constitucional, Sentencia T-458 de 2000.
M.P. MARCO GERARDO MONROY CABRA.