REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA PENAL DE DECISIÓN Armenia, diciembre siete de dos mil quince. Radicado 63-001-31-09-005-2010-00096-01 Accionante ANTONIO MARÍA SÁNCHEZ VARGAS Accionado CAFESALUD EPS-S Motivo Conoce consulta sanción por desacato Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante acta No. 210 de la fecha.
1. ASUNTO POR RESOLVER Sería del caso conocer por vía de consulta el pronunciamiento[1] del veintitrés (23) de noviembre de dos mil quince (2015), por medio del cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, en trámite de incidente de desacato, concluyó que la señora SANDRA LILIANA BAENA GIRALDO, en su calidad de Administradora de Agencia de la EPS-S CAFESALUD, omitió dar cabal cumplimiento al fallo[2] proferido el nueve (9) de noviembre de dos mil diez (2010), a través del cual se tuteló el derecho fundamental a la salud en favor del joven ANTONIO MARÍA SÁNCHEZ VARGAS, razón por la cual lo sancionó imponiéndole arresto de cinco (5) días y multa equivalente a tres (3) SMLMV; además, dispuso la expedición de copias con destino a la Fiscalía General de la Nación, para que se investigue la conducta penal en que hubiere podido incurrir el funcionario sancionado; no obstante, en la medida que se observa la existencia de una irregularidad de carácter sustancial que afecta el debido proceso y que debe ser declarada, la Sala dispondrá lo pertinente sobre el particular. 2.
ANTECEDENTES El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia, mediante fallo del nueve (9) de noviembre de dos mil diez (2010), tuteló el derecho a la salud del menor en aquella fecha ANTONIO MARÍA SÁNCHEZ VARGAS, en contra de CAFESALUD EPS-S; vulneración que fundó en el no suministro de parte de la accionada, de los pañales que le fueran prescritos al actor por el médico tratante.
Ahora, a pesar de que la entidad accionada dio cumplimiento al fallo, fue a partir del mes de julio del año que avanza, que no fue posible continuar con el acatamiento de la decisión de tutela, pues el actor, mediante memorial[3] radicado el 15 de septiembre de 2015, dio a conocer que la autoridad accionada no obedeció a cabalidad la referida orden.
El Juez Quinto Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia, ante la situación enunciada, por medio de auto del 17 de septiembre de 2015[4], dispuso requerir a la EPS-S CAFESALUD; decisión comunicada debidamente a la agencia regional, pero a nivel nacional rehusada y por tanto devuelta. El actor, a través de la agente oficiosa, con escrito radicado el dos de octubre de 2015, reitero el incumplimiento de la entidad accionada.
El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia, teniendo en cuenta que el incumplimiento persistió, el seis de octubre de 2015, requirió[5] por segunda vez a la EPS-S CAFESALUD para su cumplimiento, sin embargo, la accionada guardó silencio, luego, el Juez de primer nivel, mediante auto[6] del nueve de noviembre de 2015, dio inicio al incidente de desacato y dispuso el trámite pertinente en contra del mencionada entidad; decisión comunicada[7] en debida forma a la agencia departamental, sin que a nivel nacional pudiera surtirse la misma, pues la comunicación realizada para tal fin fue devuelta.
El Juzgado Quinto Penal de Conocimiento del Circuito de esta ciudad, agotado el procedimiento relacionado, en providencia[8] del 23 de noviembre de 2015, declaró incursa en desacato a la señora SANDRA LILIANA BAENA GIRALDO, en su calidad de administradora de Agencia de la EPS-S CAFESALUD. Le impuso como sanción, arresto de cinco (5) días y multa equivalente a tres (3) SMLMV, tras considerar que no dio cabal cumplimiento al fallo de tutela proferido el nueve de noviembre de 2010; decisión comunicada mediante oficio 3752 y 3753.
3. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala, desde ya debe señalar que del análisis de la actuación surtida se infiere la existencia de una irregularidad de carácter sustancial que constituye vulneración al debido proceso y al derecho a la defensa, la cual sólo es dable sanear a través del gravoso mecanismo de la declaratoria de nulidad; evento que de suyo impide a la Corporación incursionar en el examen de fondo del asunto.
En ese orden de ideas, se advierte que la falencia enunciada está representada en la omisión del Juez Quinto Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia en el trámite del incidente de desacato con sujeción a la normativa que regula la materia, toda vez que en el requerimiento previo, como en la apertura del trámite incidental si bien es cierto se dirige a la EPS-S CAFESALUD, de donde se desprenden las comunicaciones tanto para el funcionario regional como su superior jerárquico en Bogotá, éste último no conoció del trámite incidental, toda vez que las misivas que le fueron remitidas no las recibió, de donde surge entonces que al no ser vinculado y como quiera que puede verse afectado como posible responsable del desacato, emerge que dicho funcionario no pudo realizar las acciones disciplinarias de rigor, ni adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento del fallo, soslayando abiertamente la garantía constitucional consagrada en el canon 29 Superior.
La Corte Constitucional, en Sentencia C-367 del 11 de junio de 2014 con ponencia del magistrado Mauricio González Cuervo, respecto del incidente de desacato, precisó: “(…) El fundamento normativo del desacato se halla en los artículos 52 y 27 del Decreto 2591 de 1991; (ii) el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 consagra un trámite incidental especial, el cual concluye con un auto que no es susceptible del recurso de apelación pero que debe ser objeto del grado de jurisdicción de consulta en efecto suspensivo si dicho auto es sancionatorio.
Todo lo cual obedece a que la acción de tutela es un trámite especial, preferente y sumario que busca la protección inmediata de los derechos fundamentales (…)” Ahora, el artículo 27 del decreto 2591 de 1991, preceptúa: “(…) Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.
El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia (…)” La Corte Constitucional, entre otras decisiones, en la Sentencia T-459 de 2003 en torno a la observancia del debido proceso en el incidente de desacato y los deberes del juez en esta materia, sostuvo: “(N)o puede olvidarse que la observancia del debido proceso es perentoria durante el trámite incidental, lo cual presume que el juez, sin desconocer que debe tramitarse al igual que la tutela de manera expedita, no puede descuidar la garantía del derecho al debido proceso y el derecho de defensa.
Debe (1) comunicar al incumplido sobre la iniciación del mismo y darle la oportunidad para que informe la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa. Es preciso decir que el responsable podrá alegar dificultad grave para cumplir la orden, pero sólo en el evento en que ella sea absolutamente de imposible cumplimiento, lo cual debe demostrar por cualquier medio probatorio; así mismo, debe (2) practicar las pruebas que se le soliciten y las que considere conducentes son indispensables para adoptar la decisión;
(3) notificar la decisión; y, en caso de que haya lugar a ello, (4) remitir el expediente en consulta ante el superior. “En el evento en que durante el curso del incidente se advierta desconocimiento del derecho al debido proceso y como consecuencia de ello se constituya una vía de hecho, es perfectamente admisible que quien considere vulnerado su derecho acuda a la acción de tutela en procura de obtener protección constitucional.
Será el juez de tutela, entonces, el que entre a valorar si en el caso concreto se configuran los presupuestos para la procedencia de la acción contra providencias judiciales y si se configura o no una vía de hecho.” Por manera que, si se parte de la base (i) que mediante el trámite incidental de desacato, el funcionario judicial está en el deber comprobar que su decisión no ha sido atendida y además, de establecer la persona responsable de su inobservancia;
(ii) que no es suficiente con probar objetivamente que el pronunciamiento judicial no ha sido acatado, sino que resulta necesario determinar el responsable de la omisión que hace que continúe el quebrantamiento de la garantía fundamental objeto de protección y (iii) que la sanción prevista como consecuencia del incumplimiento es privativa de la libertad¸ lo que implica que no se puede imponer de manera genérica o a cualquier persona, sino únicamente a aquella cuya responsabilidad en el incumplimiento esté acreditada, es claro que en el sub examine, por las razones anotadas, se transgredió el debido proceso y por ende, se debe disponer la nulidad de la actuación como en efecto se declarará. En consecuencia, a fin de enderezar la actuación, necesario es disponer la nulidad de la misma, a partir de la decisión del 17 de septiembre de 2015, inclusive, por medio de se hizo un requerimiento previo dentro del trámite incidental de desacato.
Corresponde de esa manera al funcionario judicial, teniendo en cuenta los principios constitucionales relacionados, adecuar el diligenciamiento sin acudir a esguinces y/o desconocimiento de derechos fundamentales, esto es, vinculando con certeza de su conocimiento al trámite incidental al Director Nacional de CAFESALUD EPS-S, para los fines del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991.
De tal suerte que, las anomalías detalladas valoradas como de carácter trascendente, impiden a la Sala adquirir competencia para revisar, por vía de la consulta, los aspectos referidos en el auto respectivo. En razón y mérito de lo brevemente expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, R E S U E L V E PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD, a partir del auto proferido el 17 de septiembre de 2015, inclusive, por medio del cual se hizo un requerimiento previo dentro del trámite incidental de desacato promovido por el joven ANTONIO MARÍA SÁNCHEZ VARGAS.
SEGUNDO: Contra esta decisión no procede recurso alguno.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario ----------------------- [1] Fls.17/22 [2] Fls.28/33 C. Tutela. [3] Fl. 1 [4] Fl. 2 [5] Fl.10 [6] Fl.12 [7] Fl. 13/16 [8] Fls.17/22