REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, noviembre veinte de dos mil quince. Radicado 63-001-31-09-002-2015-00096-01 Accionante ABSALÓN GÁLVEZ AGUIRRE Accionado CAFESALUD EPS-S y otro. Motivo Conoce impugnación fallo de tutela Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 200 de la fecha.
1. ASUNTO POR TRATAR El Tribunal conoce la impugnación instaurada por la DIRECTORA DEPARTAMENTAL DE CAFESALUD EPS-S contra la sentencia[1] del 14 de octubre de 2015, por medio de la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia otorgó el amparo tutelar invocado por el señor ABSALÓN GÁLVEZ AGUIRRE contra CAFESALUD EPS-S. 2.
HECHOS La Defensora Pública en representación del señor ABSALÓN GÁLVEZ AGUIRRE, de 82 años de edad, el primero de octubre de 2015, instauró acción de tutela en contra de CAFESALUD EPS-S y la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD, por considerar que le estaban vulnerando los derechos fundamentales a la vida, la dignidad humana, a la salud y la seguridad social, pues a pesar de ser afiliado al régimen subsidiado de seguridad social en salud a través de la EPS citada no se le ha autorizado la entrega de los “PAÑALES” que le fueron ordenados por el médico tratante, para mejorar su calidad de vida que se ha visto afectada a raíz de la DEMENCIA VASCULAR MIXTA, CORTICAL Y SUBCORTICAL que conlleva el deterioro de las funciones mentales superiores inteligencia y memoria; aunado a esta condición padece de EPOC (enfermedad pulmonar obstructiva crónica) y se encuentra postrado en cama con el riesgo de adquirir infecciones y escaras.
Consecuente con lo anterior, pide que en garantía de los derechos mencionados, se le ordene a la entidad demandada suministrar los pañales desechables conforme lo ordenado por el médico tratante y que se brinde un tratamiento integral, en el cual pueda acceder a diferentes especialistas que den tratamiento adecuado a las enfermedades diagnosticadas, además de atención domiciliaria.
3. ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, a través de auto[2] del dos de octubre de 2015, avocó el conocimiento de la acción, ordenó correr traslado de la demanda a las autoridades accionadas a fin de que ejercieran el derecho de contradicción y defensa si lo estimaban pertinente. El señor JHON FABER QUINTERO OLAYA, Secretario de la Oficina de Representación Judicial para la Defensa del Departamento del Quindío, allegó memorial[3] en el que después de recordar los aspectos generales del sistema general de seguridad social en salud, indicó que el actor se encuentra afiliado a este a través del régimen subsidiado, de tal forma que la responsabilidad sobre la patología que le aqueja, recae exclusivamente en la EPS-S CAFESALUD, siendo la encargada de atender y brindar las garantías necesarias para la materialización del derecho fundamental a la salud, sin tener en cuenta que el servicio se encuentre o no incluido en el POS, toda vez que tiene los mecanismos legales para realizar el respectivo recobro ante la Secretaria Departamental de Salud.
Bajo esos argumentos, pide su desvinculación del empeño tutelar. Finalmente, la señora SANDRA LILIANA BAENA GIRALDO, Directora Departamental de CAFESALUD EPS, después de proferido el fallo de instancia remitió escrito extemporáneamente.[4]
4. DE LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, el 14 de octubre de 2015, concedió el empeño tutelar, ordenándole a CAFESALUD EPS-S, que en un término de 48 horas contadas a partir de la notificación del fallo proceda de forma permanente a suministrar los pañales al señor ABSALÓN GÁLVEZ AGUIRRE, en la cantidad que le ordene el médico tratante y por el tiempo de su existencia, con la facultad de recobrar el valor asumido ante la Secretaria Departamental de Salud del Quindío, dentro del término y procedimiento administrativo señalado para el efecto, condicionando su entrega a la prescripción del médico tratante, ordenando inaplicar las disposiciones que le sean contrarias a la decisión a fin de que la EPS-S CAFESALUD, cumpla con la orden judicial; además, dispuso no acceder a las demás pretensiones de la demanda en razón a que no se aportó con la tutela al menos prueba sumaria de lo requerido, por manera que no es dable al Juez ordenar servicios, insumos, medicamentos entre otros sin tener el criterio médico respectivo, como quiera que le corresponde al médico tratante determinar las necesidades y tratamiento del paciente.
5. ACERCA DE LA IMPUGNACIÓN 5.1. La señora SANDRA LILIANA BAENA GIRALDO, Directora Departamental de CAFESALUD EPS-S, centra su inconformidad en la determinación del a quo de autorizar los pañales solicitados, desconociendo que se trata de servicios de salud excluidos del POS, que carecen de incidencia en la recuperación de la patología del accionante, además de tratarse de una obligación cuyo cumplimiento excede la carga que legalmente le ha sido encomendada, advirtiendo finalmente, que se trata de una prestación que solo puede ser asumida por el ente territorial acudiendo para ello a las instituciones prestadoras de salud, según lo previsto en la ley 715 de 2001 y la resolución 5334 de 2008. 5.2 La DEFENSORA PÚBLICA que representa al señor GÁLVEZ AGUIRRE, dentro del trámite de la segunda instancia, el 26 de octubre de 2015, presentó memorial[5] solicitando pronunciamiento sobre el tratamiento integral pretendido con el empeño tutelar, en consideración a las múltiples patologías que afectan la calidad de vida del actor, las cuales no han recibido un adecuado trato; asunto sobre el cual no se manifestó la funcionaria de primer nivel.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. La acción de tutela, se recuerda, es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se trata de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrá una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Carta Política.
La enunciada institución ostenta como dos de sus características esenciales, las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable; la segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
Por manera que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, surge la acción de tutela como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto le ha conferido la Constitución. En consecuencia, atendiendo lo previsto por el canon 86 de la Carta Política, el Juez concederá el amparo si encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado, y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere a tenor de la regla enunciada, pues de no ser así, no habrá alternativa distinta a la de negar la protección invocada. 6.2.
La Sala, atendiendo la situación relacionada en el acápite de antecedentes, debe determinar si la decisión adoptada por el a quo en el sentido de ordenarle a CAFESALUD EPS-S el suministro de los pañales que requiere el señor GÁLVEZ AGUIRRE, se ajusta a derecho. El Tribunal, en aras de resolver el planteamiento enunciado, acudirá a lo precisado por la Corte Constitucional en la Sentencia T-216 del 1º de abril de 2014, con ponencia de la Magistrada MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, en la que sobre la temática, se precisó: “17.
Esta Corporación ha reiterado que los usuarios de Sistema de Salud tienen derecho a acceder a los servicios que requieran con necesidad. Un servicio se requiere cuando es indispensable para garantizar la salud y la integridad física y mental, o cuando de él dependa la satisfacción de otros derechos como la vida digna. Los servicios que se requieren deben ser ordenados por el médico tratante, y cuando se trate de un servicio que no está incluido en el Plan Obligatorio de Salud, debe existir la certeza médica de que no hay un servicio que sí esté incluido en el POS que pueda reemplazarlo.
La necesidad hace referencia a que la persona que requiere o su familia no tienen los medios económicos para acceder a él de forma particular. En tales casos la Corporación presume (i) ciertas las afirmaciones que no son desvirtuadas por la parte accionada o que no tiene prueba en contrario, como también (ii) la incapacidad de pago de aquellas personas que han sido calificadas en el nivel más bajo de los sistemas de estratificación socioeconómica.
“De lo anterior se desprende que una EPS vulnera los derechos fundamentales de sus afiliados cuando niega autorizar un servicio que se requiere o se requiere con necesidad, sin que existan fundamentos médicos de por qué no se puede suministrar y la subsecuente información a la persona sobre cuál servicio lo reemplazará. “18. Ahora bien, la Corte ha estudiado casos en los cuales no existe orden del médico tratante prescribiendo el servicio que es pedido mediante tutela.
Al respecto ha sostenido que en todo caso la persona tiene derecho a que se le realicen los exámenes diagnósticos indispensables para determinar si el servicio pedido a través de la acción constitucional debe ser suministrado, pero que eso no se convierte en una barrera de acceso infranqueable para los servicios de salud. La Corporación también ha considerado que en ocasiones es irrazonable someter a una persona a un examen diagnóstico para determinar sí requiere o no un servicio de salud, cuando de los hechos del caso concreto se puede establecer, sin duda, que la persona lo requiere.
Por ejemplo, así lo ha establecido respecto del suministro de servicios asistenciales como lo que se piden en la acción que aquí se examina: pañales desechables y utensilios complementarios. En tales casos, la Corte ha concluido que es posible ordenar los servicios directamente dado que la necesidad de los mismos está determinada por una situación de salud evidente, que se concluye así de la lectura de los hechos de la acción y de la descripción de las afecciones de salud, sin necesidad para ello de un concepto especializado, y por lo mismo, sin ser indispensable que medie orden del médico tratante.
Así, del diagnóstico que ya se tiene puede deducirse razonablemente que la falta de suministro de tales servicios puede afectar las garantías fundamentales del usuario” En tratándose del caso que se analiza, se deduce que el señor ABSALÓN GÁLVEZ AGUIRRE, requiere el suministro de los pañales que le fueron prescritos por el médico tratante para conservar unas condiciones dignas de existencia; de ahí que establecida la incapacidad económica del demandante y su núcleo familiar, la cual no fue desvirtuada por la EPS-S accionada, no existe duda en torno a la viabilidad de disponer el suministro cuestionado por la Directora Departamental de CAFESALUD ESP, bajo argumentos que riñen con el precedente constitucional existente sobre la naturaleza de dichos elementos.
La Sala, en torno al tratamiento integral deprecado por la actora, debe afirmar que comparte lo precisado sobre la temática por la Juzgadora de primer nivel, en el sentido que no es dable disponerlo toda vez que no se cuenta con elemento de convicción que lo aconseje, sin que además, se haya probado que algún servicio para las patologías que se han relacionado esté pendiente de suministrarlo.
Importante resulta recordar, como lo enseña la jurisprudencia constitucional, entre otras decisiones, en la Sentencia T-039 del 28 de enero de 2013 con ponencia del magistrado JORGE IVÁN PALACIO, “La materialización del principio de integralidad conlleva a que toda prestación del servicio se realice de manera oportuna, eficiente y con calidad”, para cuyo efecto se requiere llevar al paciente ante los médicos a fin de que adelanten las valoraciones de rigor y establezcan los tratamientos a seguir.
La Sala, consecuente con lo precisado, CONFIRMARÁ el fallo impugnado. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expresado,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 14 de octubre de 2015, por medio de la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, concedió el amparo tutelar a la salud y vida en condiciones dignas en favor del señor ABSALÓN GÁLVEZ AGUIRRE y negó otras pretensiones.
SEGUNDO: DISPONER, en aplicación a lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el envío de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO (En uso de permiso) ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario ----------------------- [1] Fls. 36/40 [2] Fl. 21 [3] Fls.25/35 [4] Fls.44/46 [5] Fls.52/53