REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, noviembre diecisiete de dos mil quince. Radicado 63-001-31-09-004-2015-00092-01 Accionante MARÍA JOSÉ DÍEZ RUBIO Accionado CAFESALUD EPS y otro. Motivo Conoce impugnación fallo de tutela Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 197 de la fecha.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce de la impugnación instaurada por la Directora Departamental de CAFESALUD EPS contra la sentencia[1] del 8 de octubre de 2015, por medio de la cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia otorgó el amparo tutelar invocado por la Defensoría Pública a favor de la niña MARÍA JOSÉ DÍEZ RUBIO contra CAFESALUD EPS. 2.
HECHOS La Defensora Pública en representación de la niña MARÍA JOSÉ DÍEZ RUBIO, de diez meses de edad, el 28 de septiembre de 2015, instauró acción de tutela en contra de CAFESALUD EPS y la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD, por considerar que le estaban vulnerando los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social, pues a pesar de ser beneficiaria del régimen contributivo de seguridad social en salud a través de la EPS citada y requerir una CIRUGÍA DE CORRECCIÓN SINDACTILIA (UN ESPACIO) -REMODELACIÓN MUÑÓN MANO IZQUIERDA, con el fin de mejorar la malformación congénita causada por el síndrome de BRIDAS[2], en el muñón del índice de dicha mano, no ha podido acceder al referido servicio.
Consecuente con lo anterior, solicitó que en aras de salvaguardar los derechos fundamentales de la infante DÍEZ RUBIO, se le ordene a las autoridades accionadas: (i) la realización de la mencionada cirugía, (ii) la garantía del tratamiento integral, (iii) la exoneración del pago de cuotas moderadoras o copagos y (iv) el recobro de la entidad accionada al FOSYGA en caso de ser procedente.
3. ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, a través de auto[3] del 28 de septiembre de 2015, avocó el conocimiento de la acción, ordenó correr traslado de la demanda a las autoridades demandadas a fin de que ejercieran el derecho de contradicción y defensa si lo estimaban pertinente. El señor JHON FABER QUINTERO OLAYA, Secretario de la Oficina de Representación Judicial para la Defensa del Departamento del Quindío, allegó memorial[4] en el que luego de aludir a la naturaleza de la acción constitucional, hace referencia a la resolución 5521 de 2013, por medio de la cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud -POS, para indicar que el procedimiento requerido por la niña DÍEZ RUBIO se encuentra dentro del mismo[5], así pues, al estar afiliada al régimen contributivo en salud, la responsabilidad sobre el servicio peticionado recae exclusivamente en la EPS CAFESALUD por ser la autoridad competente para ejecutarlo, en tal sentido al configurarse la falta de legitimación por pasiva de la Secretaría de Salud Departamental, pide su desvinculación del empeño tutelar.
Finalmente, la señora SANDRA LILIANA BAENA GIRALDO, Directora Departamental de CAFESALUD EPS, después de proferido el fallo de instancia remitió escrito,[6] el cual es de carácter extemporáneo.
4. DE LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, el 8 de octubre de 2015, concedió el empeño tutelar, ordenándole a CAFESALUD EPS, que en un término de 48 horas, contadas a partir de la notificación del fallo autorice y garantice a favor de la menor MARÍA JOSÉ DÍEZ RUBIO el servicio denominado “ CORRECCIÓN SINDACTILIA (UN ESPACIO), REMODELACIÓN MUÑÓN MANO IZQUIERDA”, prescrito por su médico tratante; además, le ordenó brindarle a la referida niña la atención eficiente, oportuna, continua e integral de los servicios de salud respecto de la patología denominada “SINDACTILIA NO ESPECIFICADA”, en cuanto a tratamiento, rehabilitación, medicamentos y procedimientos, conforme a las prescripciones del médico tratante; señaló también, que la EPS accionada queda facultada para recobrar ante el FOSYGA, en un 100% los gastos en que incurra respecto de aquellos servicios no contemplados en el plan obligatorio de salud.
Como fundamento de su decisión, hizo alusión a los niños como sujetos de especial protección, para luego adentrarse en la reglamentación del plan obligatorio de salud, del cual concluyó que el procedimiento requerido por la menor de edad no se encuentra contemplado en este, en tal virtud en atención a las reglas jurisprudenciales sobre la inaplicación del POS, realiza la verificación de rigor para determinar que le asiste el derecho a la menor de edad; asimismo respecto al tratamiento integral señaló que es una patología determinada, definida en su naturaleza y tratamiento necesario conforme con el diagnóstico realizado por el médico tratante, por lo cual estima procedente autorizar el tratamiento integral, toda vez que no recae sobre hechos futuros e inciertos, no se realizó pronunciamiento sobre los copagos como quiera que en el libelo de la tutela no se menciona que la EPS esté haciendo algún cobro por dicho concepto, así las cosas, accede a lo deprecado por la accionante.
5. LA IMPUGNACIÓN La señora SANDRA LILIANA BAENA GIRALDO, Directora Departamental de CAFESALUD EPS-S, impugnó el fallo. Centra su inconformidad en la determinación adoptada por la funcionaria, en el sentido de disponer la garantía del tratamiento integral, al margen de las sentencias T-610 de 2005 y T-044 de 2007, en las que la Corte Constitucional, proscribió dicha posibilidad.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. De importancia resulta precisar, en primer lugar, que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se trata de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrá una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Carta Política.
Esta institución tiene como dos de sus características esenciales, las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. La segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
Por lo tanto, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, surge la acción de tutela como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto le ha conferido la Constitución. En consecuencia, si el Juez encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado, y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere, según prescripción inserta en el artículo 86 de la Carta Política, se concederá ese amparo.
De no ser así, habrá de ser negado. 6.2. La Sala, de la situación reseñada en el acápite de antecedentes y tomando como referente los argumentos precisados por la Directora Departamental de CAFESALUD EPS en su memorial de sustentación, debe determinar si es viable ordenarle a la autoridad accionada la cobertura del tratamiento integral a favor de la niña MARÍA JOSÉ DÍEZ RUBIO.
En aras de resolver el planteamiento enunciado, importante resulta recordar que el legislador con el objeto de proteger, garantizar y materializar el derecho fundamental a la salud, expidió la ley 1751 del 16 de febrero de 2015, en la cual lo categorizó como una garantía autónoma e irrenunciable y que comprende -entre otros elementos– el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad, con el fin de alcanzar su preservación, mejoramiento y promoción; así fue expuesto por la Corte Constitucional en sentencia T-121 del 26 de marzo de 2015, con ponencia del magistrado LUIS GUILLERMO GUERRERO GUERRERO, en donde además sobre el principio de integralidad precisó: “3.3.7.4.
Finalmente, la Ley Estatutaria de Salud le dedica un artículo especial al principio de integralidad, cuya garantía también se orienta a asegurar la efectiva prestación de este servicio[7]. Este mandato implica que el sistema debe brindar servicios de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación, paliación y todo aquello necesario para que el individuo goce del nivel más alto de salud posible o al menos, padezca el menor sufrimiento posible.
En virtud de este principio, se entiende que toda persona tiene el derecho a que se garantice su salud en todas sus facetas, esto es, antes, durante y después de presentar la enfermedad o patología que lo afecta, de manera integral y sin fragmentaciones. Para los efectos de esta sentencia, resulta relevante indicar que, en atención del principio pro homine, como previamente se dijo, en caso de que existan dudas en torno a si el servicio se halla excluido o incluido dentro de aquellos previstos en el régimen de coberturas, ha de prevalecer una hermenéutica que favorezca la prestación efectiva del mismo.
En efecto, el inciso 2 del artículo 8 de la Ley 1751 de 2015 establece que: “En los casos en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud diagnosticada (…)”.
La posición precisada anteriormente por la Corte Constitucional y acogida por la censora, en el sentido de que los fallos que ordenaban garantizar esta clase de servicio no eran permitidos por cuanto implicaban la cobertura de prestaciones inciertas y futuras, fue recogida por la Alta Colegiatura en Sentencia T-365 del 22 de mayo de 2009, al indicar: “Ahora bien, en los supuestos en los que el conjunto de prestaciones que conforman la garantía integral del derecho a la salud no estén necesariamente establecidos a priori, de manera concreta por el médico tratante, la protección de este derecho conlleva para juez constitucional la necesidad de hacer determinable la orden en el evento de conceder el amparo, por ejemplo, (i) mediante la descripción clara de una(s) determinada(s) patología(s) o condición de salud diagnosticada por el médico tratante, (ii) por el reconocimiento de un conjunto de prestaciones necesarias dirigidas a lograr el diagnóstico en cuestión; o (iii) por cualquier otro criterio razonable.
“De tal suerte, que el reconocimiento de la prestación integral del servicio de salud debe ir acompañado de indicaciones precisas que hagan determinable la orden del juez o jueza de tutela, ya que no le es posible dictar órdenes indeterminadas ni reconocer mediante ellas prestaciones futuras e inciertas”. De lo prescrito por la ley 1751 de 2015 -estatutaria de salud- y del anterior aparte jurisprudencial, se deduce posición reiterada por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias T-091 del 15 de febrero de 2011 y T-392 del 2 de julio de 2013, que por vía de tutela es dable garantizar el tratamiento integral de un paciente, siempre que exista un criterio razonable que descarte de plano la indeterminación del mismo y que sin lugar a dudas exista un precedente real, actual y contundente sobre la negativa de la entidad prestadora del servicio de salud de proceder conforme a sus obligaciones legales, requisitos que concurren a cabalidad en el caso que se analiza, pues aunado a que la niña MARÍA JOSE DÍEZ RUBIO, tiene por diagnóstico “SINDACTILIA NO ESPECIFICADA”, es claro que la EPS ha sido negligente en la prestación del servicio demandado máxime si se tiene en cuenta que la beneficiaria es un sujeto de especial protección; así se colige porque la accionada no ha concretado la autorización para la cirugía ordenada por el médico tratante, agravando la situación de la menor como quiera que la corrección de la malformación congénita, habilita el funcionamiento de los dedos de las manos, parte importante de las extremidades superiores para la realización de diferentes actividades, recuperación que se mengua en la medida que su desarrollo avanza pues es más difícil obtener los resultados esperados, poniendo en riesgo adicionalmente la calidad de vida de la accionante.
La Sala, consecuente con lo advertido, CONFIRMARÁ el fallo impugnado; además, dispondrá el envío de la actuación a la Corte Constitucional a fin de que se surta su eventual revisión, en obedecimiento a lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala Penal de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 8 de octubre de 2015, por medio de la cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, concedió el amparo TUTELAR a favor de la niña MARÍA JOSÉ DÍEZ RUBIO. SEGUNDA: DISPONER, en aplicación a lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el envío de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario ----------------------- [1] Fls. 29/39 [2] La menor de edad, padece el síndrome de Bridas en ambas manos, en varias intervenciones quirúrgicas se ha tratado la mano derecha, recuperando los dedos índice, corazón y pulgar. [3] Fl. 12 [4] Fls.17/27 [5] Anexo 2 1986/ 84.3.4 Remodelación [revisión] [reconstrucción] del muñón de amputación de mano. [6] Fls.44/46 [7] El artículo 8 de la Ley 1751 de 2015 establece que: “La integralidad.
Los servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador. No podrá fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro de la salud del usuario. // En los casos en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud diagnosticada”.