ACCIÓN DE TUTELA - FALLO SEGUNDA INSTANCIA RADICACIÓN No. 63-001-31-10-002-2015-00347-01 RADICACIÓN TRIBUNAL: T-0713 RAD. INT. 262/15 ACCIONANTE: JOHN KENEDDY PANIAGUA GÓMEZ ACCIONADOS: ASMET SALUD EPS-S y SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL QUINDÍO. VINCULADOS: YORLADY UCHAMOCHA PÉREZ, MÉDICA INTERNISTA y BIOTECH AND LIFE TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA LABORAL Magistrado Ponente: MARCOS ISAÍAS RAMÍREZ LUNA Aprobado según acta de discusión Nº 559 Armenia, Q., veinte de noviembre de dos mil quince La Sala resuelve la impugnación formulada contra la sentencia de 16 de octubre de 2015 proferida por el JUZGADO SEGUNDO DE FAMILIA EN ORALIDAD DE ARMENIA, que concedió la acción de tutela promovida por JOHN KENNEDY PANIAGUA GÓMEZ contra ASMET SALUD EPS-S y la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL QUINDÍO. 1.- ANTECEDENTES 1.1.- JOHN KENNEDY PANIAGUA GÓMEZ interpuso acción de tutela en procura de obtener la protección constitucional de los derechos fundamentales que consideró vulnerados.
En concreto, solicitó se ordene la autorización y entrega de los medicamentos RISPERIDONA, CLARITROMICINA, NISTATINA, FLUCONAZOL e HIOSINA; así como la realización de TERAPIA COGNITIVO/CONDUCTUAL, la exoneración de copagos y un tratamiento integral. Como supuestos fácticos relató que cuenta con 26 años de edad, está afiliado al régimen subsidiado por ASMET SALUD EPS-S y padece de múltiples enfermedades.
Que el médico psiquiatra le formuló RISPERIDONA de 2 mg en cantidad de 180 tabletas para 90 días, pero que solo le entregan 60, pues cuando termina de realizar el trámite pertinente las demás se encuentran vencidas. Que para el tratamiento de su gastritis crónica atrófica, le fue ordenada CLARITROMICINA 500 mg, medicamento que no ha sido autorizado, ante la ausencia de justificación de su médico tratante, pues se trata de un servicio NO P.O.S. Que en el mes de septiembre asistió a control con especialista, y ante la ausencia de avance en el tratamiento para la gastritis, le fueron prescritos los medicamentos NISTATINA, FLUCONAZOL e HIOSINA, mismos que tampoco le han sido entregados, por no contener la fórmula médica la duración del tratamiento.
Que su neurólogo prescribió 10 sesiones de terapia COGNITIVO/CONDUCTUAL, pero no han sido realizadas ante la falta de autorización. 1.2.- La acción de tutela fue admitida y se notificó a los accionados cuyos pronunciamientos se registran así: 1.2.1.- La SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL QUINDÍO contestó la acción constitucional determinando como único responsable de lo pretendido a ASMET SALUD EPS-S, sin diferenciación de la categoría del medicamento, elemento o servicio, precisando que para el caso de las asistencias No P.O.S.S., existe mecanismo para su recobro.
Aseveró que no es de su competencia la exoneración de pago de cuotas moderadoras como tampoco es de su obligación asumir esos costos. 1.2.2.- ASMET SALUD EPS-S contestó el escrito de tutela señalando que no incurrió en ninguna conducta reprochable que constituya vulneración a los derechos fundamentales del accionante, estableciendo que, de existir alguna violación, la responsable sería la Secretaría de Salud Departamental, en consideración a que los medicamentos CLARITROMICINA y RISPERIDONA, no se encuentran incluidos en el listado de medicinas P.O.S.S. Resaltó la responsabilidad que tienen los médicos tratantes en el diligenciamiento de los documentos necesarios para someter los servicios NO P.O.S al comité técnico científico y así procurar la efectiva prestación de las asistencias en salud.
Solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción constitucional; ante la inoperancia de la primera, imploró su desvinculación, y ante la negatoria de ambas, suplicó el recobro. 1.3.- En virtud de la contestación emitida por ASMET SALUD EPS-S se ordenó la vinculación de la médica internista YORLADY UCHAMOCHA PÉREZ y la I.P.S BIOTECHA AND LIFE 1.3.1- YORLADY UCHAMOCHA PÉREZ guardó silencio, pese a haber sido notificada mediante oficio 2789. 1.3.2.- BIOTECHA AND LIFE I.P.S., comunicó que el medicamento RISPERIMED 2 mg iba a ser entregado el 15 de octubre de 2015, situación que fue verificada por el juzgado de primera instancia, constatando que del mismo se había realizado entrega efectiva al paciente. 1.4.- El JUZGADO SEGUNDO DE FAMILIA EN ORALIDAD DE ARMENIA, en fallo del 16 de octubre de 2015, ordenó a ASMET SALUD E.P.S-S la entrega de los medicamentos CLARITROMICINA, NISTANINA Y FLUCONAZOL, además de la autorización para terapia cognitivo/conductual; declaró la carencia actual de objeto respecto del medicamento RISPERIDONA; y ordenó a la médica internista YORLADY UCHAMOCHA PÉREZ la justificación ante ASMET SALUD EPS-S de los medicamentos NO P.O.S requeridos por el accionante. 1.5.- ASMET SALUD E.P.S-S., impugnó el fallo, argumentó que los medicamentos CLARITROMICINA, NISTATINA y FLUCONAZOL se encuentran fuera del P.O.S., por lo que la responsabilidad de su entrega debe estar en cabeza del ente territorial, o en su defecto, se debe autorizar el recobro. 1.6.- El accionante en el trámite de segunda instancia allegó escrito en el que advirtió de la existencia de nuevos padecimientos y la necesidad de “TES DE FARRIL, RX DORSOLUMBAR, COLUMNA LUMBOSACRA, EXAMEN DE GLISEMIA y 10 SESIONES DE TERAPIA HIDRICA”. 2.- CONSIDERACIONES. 2.1.- El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. 2.2.- En el sub examine, la Sala debe determinar si hay lugar a tutelar los derechos fundamentales invocados por JOHN KENNEDY PANIAGUA GÓMEZ. 2.3.- Se observa que, en el caso concreto, la protección otorgada por la jueza de primera instancia es acertada, en tanto se trata de un joven con múltiples patologías que requiere el suministro de medicamentos y la realizaciones de procedimientos; carencias éstas que vulneran los derechos fundamentales del amparable tanto a la salud como a la vida en condiciones dignas. 2.4.- Este criterio tiene respaldo tanto en la Ley Estatutaria 1751 de 16 de febrero de 2015, “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones” como en precedentes de la jurisprudencia constitucional (Ver sentencias T-039 de 2013 y T-395 de 2014). 2.5.- Así que con soporte en lo anterior, se colige que la salvaguarda constitucional solicitada por el accionante es procedente, porque, según los documentos aportados a folios 3 a 26 del cuaderno 1 presenta “TRASTORNO MIXTO DE ANSIEDAD Y DEPRESION (…) TRASTORNO DEPRESIVO RECURRENTE, EPISODIO MODERADO PRESENTE (…) IMNOMNIO NO ORGANICO (…) GASTRITIS CRONICA ATROFCA (…) SINDROME DE COLON IRRITABLE, situación de la que nace la necesidad de la concesión del amparo incoado. 2.6.- Ahora bien, se tiene que es ASMET SALUD EPS-S. quien debe suministrar los insumos que necesita el accionante, y al ser estos unos servicios NO POS, faculta a la entidad para adelantar el trámite pertinente de recobro por los cauces legales ante la entidad territorial.
En esta oportunidad es menester traer a colación lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia T- 115 de 2013, que en lo que respecta al recobro manifestó: “En todo caso, y cuando la afectación del derecho a la salud exija medidas urgentes, la EPS-S, de manera excepcional, tiene el deber de garantizar el procedimiento requerido, manteniendo ésta la facultad de recobrar al Estado los gastos en que incurra por la prestación del servicio no POS.
La exigencia a la EPS-S del suministro de los servicios de salud excluidos del POS que requiere sus afiliados, se deriva precisamente de la relación contractual que tiene con el paciente, la que implica que su recuperación se encuentra bajo su cuidado y su responsabilidad, más aún cuando se trata de un sujeto de especial protección constitucional, y también cuando en el caso de las personas afiliadas al régimen subsidiado, éstas se encuentran en condiciones de vulnerabilidad y pobreza”.
(Negrilla fuera del texto original). Así mismo, en relación con la facultad que tienen las empresas prestadoras de salud para efectuar el recobro, en sentencia T- 269 de 2011, la misma Corporación señaló: “Una vez se cumplen los requisitos establecidos para autorizar el servicio médico NO POS, se posibilita autorizar el mismo, quedando sometido al respectivo régimen legal la determinación sobre cómo ha de efectuarse el recobro por el costo que corresponda”.
Igualmente, el Máximo Tribunal de la Jurisdicción Constitucional en sentencias C-463 y T-760 de 2008, estableció que en materia de recobros en el régimen subsidiado las prestaciones NO POS serían canceladas por los entes territoriales con los recursos que manejan y su valor dependería de que la prestación del servicio se originara en el estudio y aprobación del Comité Técnico Científico.
Así las cosas, se desprende que la orden que se imparta por vía de tutela sobre la prestación de un servicio de salud, genera la posibilidad de hacer el recobro y la forma cómo ha de efectuarse queda sometido a la respectiva reglamentación legal, por lo que el juez constitucional no está llamado a establecer el trámite a seguir en dicho evento, siendo las empresas prestadoras de salud quienes deben adelantar los procedimientos administrativos para efectos de hacer exigible el recobro según sea el caso. 2.7.- La A quo olvidó emitir pronunciamiento respecto del tratamiento integral, sin embargo, se advierte que el paciente es una persona en estado de vulnerabilidad por su condición de salud, por ende, requiere de la ayuda plena por parte de la entidad promotora de salud.
La Sala resalta que la eficacia de la protección dispensada mediante la sentencia de tutela depende, en buena medida, de la integralidad con que se ampara; de no ser así, se daría al traste con el principio de economía en la administración de justicia, pues el peticionario se vería en la necesidad de interponer otra acción constitucional por los servicios, medicamentos o procedimientos requeridos para seguir contando con calidad de vida, situación claramente inconveniente.
Dicha integralidad no contrae la prestación de servicios médicos futuros e inciertos, sino que pretende que sean asumidos desde ahora y respecto de la enfermedad o padecimiento que sufre el accionante en sus derechos. 2.8.- En lo que respecta a la exoneración de copagos, punto que no fue objeto de discusión en primera instancia, pero fue solicitado como petitum, es preciso verificar si se cumplen los requisitos establecidos en Sentencia T-165/09 para su procedencia. “Para determinar los casos en los cuales debe eximirse al afiliado del pago de las cuotas con el fin de garantizar el derecho constitucional a la salud, esta Corte ha desarrollado dos reglas: [1] Cuando la persona que necesita con urgencia un servicio médico carece de la capacidad económica para asumir el valor de la cuota moderadora, la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio de salud deberá asegurar el acceso del paciente a éste, asumiendo el 100% del valor. [2] Cuando una persona requiere un servicio médico y tiene la capacidad económica para asumirlo, pero tiene problemas para hacer la erogación correspondiente antes de que éste sea prestado, la entidad encargada de la prestación, exigiendo garantías adecuadas, deberá brindar oportunidades y formas de pago de la cuota moderadora sin que su falta de pago pueda convertirse de forma alguna en obstáculo para acceder a la prestación del servicio” Es importante tener en cuenta, de un lado, la capacidad económica del paciente y su familia y, de otro, el tipo de medicamento, procedimiento o tratamiento que necesita, en aras de determinar qué regla se ajusta a la situación concreta y si deviene procedente conceder la exoneración definitiva de los pagos moderadores, en tanto resulte evidente que el pago debido excede en forma notoria los ingresos del individuo o, sin excederlos, representa un porcentaje alto de éstos”.
Descendiendo al caso bajo estudio, encuentra la Sala que si bien el actor ninguna manifestación hace respecto de sus condiciones económicas y las de su familia, está probado en el expediente su vinculación en el régimen subsidiado NIVEL II, circunstancia de la que infiere su pertenencia a uno de los sectores más pobres de la población, y por tanto su carencia de recursos económicos es ostensible, lo anterior, junto con la ausencia de manifestación alguna por parte de ASMET SALUD E.P.S.-S., conlleva a declarar la prosperidad por este concepto. 2.9.- Finalmente no se entrará a estudiar las peticiones presentadas por el actor en segunda instancia, toda vez que las mismas no han sido objeto de controversia por las partes en discusión, y decidir lo contrario quebrantaría el derecho de contradicción de las accionadas y vinculados.
Colofón de lo expuesto, se adicionarán los numerales segundo y tercero del fallo; el segundo al excluir de copagos y cuotas moderadoras al señor JOHN KENNEDY PANIAGUA GÓMEZ respecto de los servicios médicos ordenados en esta sentencia; el tercero en el sentido DISPONER que la Secretaría de Salud Departamental del Quindío y ASMET SALUD E.P.S-S. E.P.S deben proporcionar al señor JOHN KENNEDY PANIAGUA GÓMEZ un tratamiento integral de acuerdo a las patologías que lo aquejan, y conforme a las competencias asignadas a cada una de ellas.
En lo demás, será confirmada la sentencia. Sin más consideraciones, la SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA LABORAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: ADICIONAR el ordinal segundo del fallo objeto de impugnación, en el sentido de excluir de copagos y cuotas moderadoras al señor JOHN KENNEDY PANIAGUA GÓMEZ respecto de los servicios médicos ordenados en primera instancia.
SEGUNDO: ADICIONAR el ordinal tercero del fallo, disponiendo que la Secretaría de Salud Departamental del Quindío y ASMET SALUD E.P.S-S. E.P.S., deben proporcionar a JOHN KENNEDY PANIAGUA GÓMEZ un tratamiento integral de acuerdo a las patologías que lo aquejan, y conforme a las competencias asignadas a cada una de ellas.
TERCERO: Confirmar en todo lo demás la sentencia proferida el 16 de octubre de 2015, dentro de la presente acción de tutela.
CUARTO: NOTIFICAR esta decisión por el medio más expedito a las partes.
QUINTO: REMITIR la actuación dentro de la oportunidad legal a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. CÓPIESE.
NOTIFÍQUESE. CÚMPLASE. LOS MAGISTRADOS, MARCOS ISAÍAS RAMÍREZ LUNA LUIS FERNANDO SALAZAR LONGAS JORGE ARTURO UNIGARRO ROSERO