TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL DECISIÓN: CONFIRMA ACCIONANTE: MARÍA ISABELLA GIL LUNA REP. LEGAL: MARÍA LUCERO LUNA GARCÍA ACCIONADOS: SECRETARÍA DE SALUD DEL DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Y OTROS RADICACIÓN: 63-001-31-09-005-2015-00070 Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ Acta Aprobación No. 150 Armenia, Quindío septiembre ocho (08) de dos mil quince (2015) Se ocupa la Sala de resolver la impugnación presentada por el Técnico Jurídico Departamental de ASMET SALUD, contra el fallo de tutela proferido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de esta ciudad, el 29 de julio de 2015, a través del cual amparó el derecho fundamental a la salud en favor de la menor MARÍA ISABELLA GIL LUNA.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Narra la progenitora de MARÍA ISABELLA GIL LUNA, que su menor hija tiene 8 años de edad y en el mes de enero del año en curso, después de haber estado internada en el Hospital San Juan de Dios, fue remitida a una IPS de nivel IV en Bogotá, Hospital San Ignacio, donde le diagnosticaron cáncer de huesos largos de miembro inferior de alto grado.
Estuvo en la ciudad de Bogotá hasta el mes de junio del presente año, practicándole quimioterapia. El 9 de junio de 2015, la menor tenía cita prioritaria con ortopedista y oncología en Bogotá, las cuales presentó en ASMET SALUD de esta ciudad y fueron autorizadas, pues al parecer va a ser intervenida quirúrgicamente. Sin embargo, fue remitida a la Secretaría Departamental de Salud del Quindío para que le autorizaran pasajes aéreos con destino a Bogotá, toda vez que según prescripción médica así debe ser el traslado.
Cuenta que acudió a la Secretaría de Salud el 22 de junio de 2015 y le dijeron que la llamarían, pero como no recibía respuesta alguna, se presentó personalmente y le indicaron que debía seguir esperando. En ese orden de ideas y ante el hecho de que su hija había perdido la cita y se había interrumpido su tratamiento, acudió a la Defensoría del Pueblo de esta ciudad, quien intervino por ella, haciendo llamadas y enviando un oficio el 9 de julio de 2015, sin que a la fecha de presentación de la acción hubiera sido respondido.
Asegura que de su EPS ASMET SALUD ha recibido todo el acompañamiento, le han autorizado todas las órdenes, incluso le ayudaron para vivir en un albergue en Bogotá, no obstante, ella y su familia no cuentan con recursos económicos para sufragar el costo de los tiquetes aéreos y del procedimiento, tiene cuatro hijos a cargo, quienes están al cuidado de su abuela mientras ella cuida a MARÍA ISABELLA.
Con fundamento en lo expuesto, considera vulnerados los derechos a la salud, vida e integridad física, derechos de los niños y la dignidad humana de su menor hija, por tanto, depreca su amparo y como consecuencia de ello, se ordene a la Secretaría de Salud departamental del Quindío autorice los gastos de transporte aéreo para la menor y un acompañante con destino a la ciudad de Bogotá para que sea atendida en el hospital de nivel IV y continúe su tratamiento de cáncer, en la actualidad y en los próximos dos años que es el término que según prescripción médica durará el tratamiento.
Igualmente para que se ordene que la Secretaría de Salud autorice los procedimientos y suministros no contemplados dentro del POS, para que se garantice su tratamiento integral. Finalmente, requirió como medida provisional, que se ordenara a la entidad demandada que autorice los tiquetes aéreos de su hija y un acompañante. Anexó como pruebas, entre otros documentos, formato del acta del comité técnico científico, autorización de servicios de salud, órdenes médicas, formato de justificación de procedimientos, tecnologías o insumos NO POS y resumen de atención. Asumido el conocimiento de la acción constitucional por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de esta ciudad, se dispuso comunicar de la misma a la entidad accionada y se vinculó a la EPS ASMET SALUD.
En respuesta al empeño tutelar, el Secretario de Responsabilidad Judicial y Defensa del Departamento del Quindío, precisó que la EPS ASMET SALUD es la entidad obligada a prestar los servicios requeridos por la accionante, teniendo en cuenta lo previsto en el canon 124 de la Resolución 1479 de 2015 en concordancia con la resolución 5521 de 2013.
Así las cosas, precisó que la entidad que representa no ha vulnerado ni amenazado ningún derecho fundamental de la menor. Por su parte, el técnico jurídico Departamental de Asmet Salud, adujo que el 6 de mayo del año en curso, el Ministerio de la Protección Social profirió la resolución 1479, en la cual se determina de manera clara y precisa las obligaciones de las EPS y las entidades territoriales departamentales, derogando la resolución 5073 de 2013, es decir, dejando sin efectos el tema de recobros, de allí que desde ese momento, la única encargada y responsable de todos los servicios y procedimientos NO POS es la entidad territorial, además porque son ellos quienes reciben los dineros de destinación específica provenientes del subsidio a la oferta.
Por último, solicitó que se desvincule a la entidad que representa por no haber existido violación de ningún derecho fundamental. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El A Quo consideró que la responsabilidad de asumir el transporte de la menor y un acompañante, está en cabeza de la EPS, toda vez que el servicio que requiere se encuentra incluido en el POS y no se presta en esta ciudad por tanto, el transporte y los viáticos que surjan del tratamiento médico a recibir, están a cargo de la EPS, de conformidad con el parágrafo del artículo 125 de la Resolución 5521 de 2013.
En consecuencia, ordenó al representante legal de ASMET SALUD EPS, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, autorice el servicio de transporte aéreo que requiera la menor para asistir a las consultas médicas especializadas en la ciudad de Bogotá, con el objeto de permitir la continuidad en la prestación del derecho a la salud.
Finalmente, no accedió a la orden de integralidad, por estimar que conlleva prestaciones futuras inciertas, máxime cuando no obra constancia médica que indique que no se le están prestando los servicios de salud de acuerdo al principio de atención y tratamiento completo. Asimismo, desvinculó a la Secretaría Departamental de Salud del Quindío, por considerar que es competencia directa y exclusiva de ASMET SALUD, la atención de MARÍA ISABELLA GIL LUNA.
DE LA IMPUGNACIÓN Adujo el Técnico Jurídico Departamental de Asmet Salud que la petición de transporte aéreo elevado por la representante legal de la accionante no está soportada por un médico tratante y por tanto no tiene validez por ser una solicitud personal. Después de recordar la regulación del transporte en la resolución 5521 de 2013, adujo que el traslado solicitado es de una paciente ambulatoria y debe ser prestado por la Secretaría Departamental de Salud del Quindío, por ello, solicitó que no se premie la negligencia de la entidad territorial obligándolos a cumplir una obligación que les corresponde a ellos.
De acuerdo con lo expuesto, requirió ordenar de manera clara y precisa la prestación del servicio de transporte a la entidad territorial y autorizar el reembolso por los dineros gastados en la prestación de los servicios que no sean de resorte y responsabilidad de la EPS. CONSIDERACIONES La acción de tutela es el instrumento de protección por excelencia de que disponen los ciudadanos para acudir ante los Jueces en todo momento y lugar, a fin de que mediante un procedimiento preferente, sumario y sin mayores formalidades, se ordene la protección de los derechos fundamentales de las personas, cuando resulten vulnerados o conculcados por acción u omisión de una autoridad pública y en casos excepcionales por particulares encargados de la prestación de un servicio público.
En este evento en particular, la Sala debe determinar si la EPS ASMET SALUD es la entidad responsable de sufragar los gastos de transporte de la menor MARÍA ISABELLA GIL LUNA y un acompañante, desde esta ciudad a Bogotá D.C., para que continúe con su tratamiento de quimioterapia, de conformidad con el cáncer que padece. Para dirimir tal situación, conviene recordar la importancia del derecho a la salud de todos los ciudadanos y especialmente de los menores de edad, por tratarse de sujetos de especial protección constitucional.
Sobre este particular, la Corte Constitucional en sentencia t-206 de 2013, con ponencia del doctor JORGE IVÁN PALACIO PALACIO precisó: “El artículo 44 constitucional consagra la prevalencia de los derechos de los niños y las niñas sobre los de los demás. Esta norma establece de forma expresa los derechos a la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social de los menores de edad son fundamentales.
Asimismo, dispone que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño o niña para asegurar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus garantías. La Corte Constitucional ha establecido que los niños y las niñas, por encontrarse en condición de debilidad, merecen mayor protección, de forma tal que se promueva su dignidad.
También ha afirmado que sus derechos, entre ellos la salud, tienen un carácter prevalente en caso de que se presenten conflictos con otros intereses. Adicionalmente, atendiendo al carácter de fundamental del derecho, la acción de tutela procede directamente para salvaguardarlo sin tener que demostrar su conexidad con otra garantía, incluso en los casos en los que los servicios requeridos no estén incluidos en el Plan Obligatorio de Salud.
Igualmente, ha sostenido que cuando se vislumbre su vulneración o amenaza, el juez constitucional debe exigir su protección inmediata y prioritaria”. Aunado a lo anterior y teniendo en cuenta las particularidades de la enfermedad que presenta la menor, también debe traerse a colación la ley 1384 de 2010, a través de la cual se declaró al cáncer como una enfermedad de interés en salud pública y prioridad nacional, con el fin de que se reduzca la mortalidad y morbilidad y mejorar la vida de los pacientes oncológicos, a través de la garantía por parte del Estado y de los actores que intervienen en el Sistema General de Seguridad Social en Salud vigente, de la prestación de todos los servicios que se requieran para su prevención, detección temprana, tratamiento integral, rehabilitación y cuidado paliativo.
Ahora bien, sostiene el representante de la EPS ASMET SALUD que el servicio requerido por la representante legal de la menor MARÍA ISABELLA GIL LUNA no tiene fundamento alguno, por cuanto el traslado en medio aéreo no fue dispuesto por un médico tratante, argumento que desconoce completamente las pruebas aportadas por la accionante, quien fue clara desde el escrito de demanda en manifestar que por disposición del especialista que atiende a su hija y dadas sus condiciones de salud, es indispensable que sea trasladada en avión. Tal aseveración se respaldó con el FORMATO DE ACTA DEL COMITÉ TÉCNICO CIENTÍFICO, de fecha 29 de mayo del año en curso, suscrito por los representantes de la EPS, IPS y del usuario, en el que se consagra: “Análisis del caso: paciente de 8 años de edad con DX: tumor maligno de los huesos largos del miembro inferior, se solicita traslado aéreo básico de paciente primario, paciente con osteosarcoma en quien se contraindica traslado terrestre dado distancia entre ciudad de origen y Bogotá, ciudad donde se encuentra en tratamiento por osteosarcoma, se realiza ctc, por ser no pos”, y con la orden médica, suscrita por la doctora CLAUDIA MARCELA FONSECA VALDERRAMA, vista a folio 11 de la actuación. Estando claro que el transporte que se solicita en este evento es por vía aérea por disposición médica, debe la Sala precisar que existen ciertos eventos en que el servicio de transporte hace parte del plan obligatorio de salud y están delimitados en los artículos 124 y 125 de la Resolución 5521 de 2013, de la siguiente manera: El artículo 124, relativo al “Transporte o traslado de pacientes” dispone: “El Plan Obligatorio de Salud cubre el traslado acuático, aéreo y terrestre (en ambulancia básica o medicalizada) en los siguientes casos: Movilización de pacientes con patología de urgencias desde el sitio de ocurrencia de la misma hasta una institución hospitalaria, incluyendo el servicio prehospitalario y de apoyo terapéutico en unidades móviles.
Entre instituciones prestadoras de servicios de salud dentro del territorio nacional de los pacientes remitidos, teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta de servicios de la institución en donde están siendo atendidos, que requieran de atención en un servicio no disponible en la institución remisora, igualmente para estos casos está cubierto el traslado en ambulancia en caso de contrarreferencia. El servicio de traslado cubrirá el medio de transporte disponible en el medio geográfico donde se encuentre el paciente con base en su estado de salud, el concepto del médico tratante y el destino de la remisión, de conformidad con la normatividad vigente.
Así mismo, se cubre el traslado en ambulancia del paciente remitido para atención domiciliaria si el médico así lo prescribe”. A su turno, el artículo 125 se refiere al “Transporte del paciente ambulatorio”. Al respecto establece que “El servicio de transporte en un medio diferente a la ambulancia, para acceder a una atención incluida en el Plan Obligatorio de Salud, no disponible en el municipio de residencia del afiliado, será cubierto con cargo a la prima adicional para zona especial por dispersión geográfica. || PARÁGRAFO.
Las EPS igualmente deberán pagar el transporte del paciente ambulatorio cuando el usuario debe trasladarse a un municipio distinto a su residencia para recibir los servicios mencionados en el artículo 10 de esta resolución, cuando existiendo estos en su municipio de residencia la EPS no los hubiere tenido en cuenta para la conformación de su red de servicios.
Esto aplica independientemente de si en el municipio la EPS recibe o no una UPC diferencial”. Del contexto fáctico relatado con anterioridad, considera la Sala que le corresponde a la EPS Asmet Salud asumir los gastos de transporte aéreo de la menor MARÍA ISABELLA GIL LUNA y un acompañante, por encontrarse incluido en el POS, por las siguientes razones: I) Debe trasladarse desde la ciudad de Armenia a Bogotá D.C. para recibir su tratamiento de quimioterapia II) cumple los requisitos del artículo 10 de la resolución 5521, habida cuenta que el acceso primario de la menor se efectuó por las opciones indicadas en esa disposición, esto es, por consulta médica y III) la EPS no se refirió a la existencia o no de los servicios requeridos por la infante en su ciudad de residencia. De acuerdo a lo expuesto, no existe duda alguna en que la decisión proferida en primera instancia se encuentra ajustada a la normativa existente, pues el servicio de transporte requerido por la menor está cubierto por el plan obligatorio de salud, según lo preceptuado por el parágrafo del artículo 125 de la resolución 5521 de 2013 y en consecuencia, debe ser asumido por la EPS.
Por los motivos relacionados, se confirmará la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de esta ciudad, el pasado 29 de julio de 2015, a través de la cual se amparó el derecho fundamental a la salud de MARÍA ISABELLA GIL LUNA. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia - Sala de Decisión Penal -, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo proferido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia el 29 de julio de 2015, a través del cual amparó el derecho fundamental a la salud de MARÍA ISABELLA GIL LUNA y en consecuencia ordenó que la EPS ASMET SALUD se haga cargo de los traslados aéreos de la menor y un acompañante, que requiera para asistir a las consultas médicas y tratamiento en la ciudad de Bogotá D.C. Notifíquese este fallo y si no fuere impugnado, remítase a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ