TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: CONFIRMA ACCIONANTE: TERESA RAMÌREZ DE GALEANO ACCIONADO: NUEVA EPS-FOSYGA RADICACIÓN: 63-001-31-09-002-2015-00069 Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ. Aprobado: Acta No. 155 Armenia Quindío, septiembre quince (15) de dos mil quince (2015) La Sala resuelve la impugnación presentada por el Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social, contra el fallo del 6 de agosto de 2015, por medio del cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, tuteló los derechos fundamentales a la salud y la vida digna a favor de la señora TERESA RAMÍREZ DE GALEANO.
HECHOS Y TRÁMITE DE TUTELA. Cuenta la accionante que en febrero del año en curso, se le diagnosticó hipoacusia conductiva y neurosensorial, para lo cual se le recetó un audífono digital para el oído derecho, sin embargo, en la NUEVA EPS a la cual se encuentra afiliada, le manifestaron que no cumple con los requisitos para la aprobación, obviando el concepto del especialista.
Sostiene que en la actualidad no escucha por ese oído y cada día empeora su situación, le da vértigo, hechos por los que afirma es indispensable el audífono dispuesto por su otorrinolaringólogo. Aunado a lo expuesto, refiere que su situación económica no le permite comprar el dispositivo requerido, lo que pone en riesgo su vida, teniendo en cuenta que tiene 76 años de edad.
Con fundamento en lo expuesto, depreca el amparo de sus derechos fundamentales a la vida en conexión con la salud y la seguridad social y en consecuencia, se ordene al director general de la NUEVA EPS que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas, le hagan la entrega del audífono digital dispuesto por su médico tratante, asimismo, para que no vuelvan a incurrir en las acciones que generaron la interposición de la acción y finalmente, que el Ministerio de Salud reembolse los gastos que realice la EPS en cumplimiento de esa decisión. Anexó como pruebas, la orden médica del especialista, radicación de solicitud de servicios médicos presentada ante la EPS y examen de audiometría. Asumido el conocimiento de la acción constitucional por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, se comunicó de la misma a la NUEVA EPS y se vinculó al Ministerio de Salud y Protección Social, por ser quien dirige el FOSYGA.
En respuesta al empeño tutelar, el Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social adujo que los audífonos digítales no están incluidos en el POS y en consecuencia, la prescripción del médico tratante debe ser sometida al Comité Técnico Científico de la EPS. Por otra parte, refiere que el juez de tutela debe abstenerse de otorgar a la EPS la facultad de recobro ante el FOSYGA, atendiendo el principio de legalidad en el gasto público, ya que las entidades prestadoras de salud, sin necesidad de acudir a esta acción están legalmente facultadas para hacerlo, según lo previsto en la sentencia 760 de 2008 de la Corte Constitucional.
En consecuencia, solicitó que en caso de que la tutela prospere, se ordene a la EPS garantizar la adecuada prestación de los servicios de salud, brindando los contemplados o no en el POS, pero absteniéndose de hacer pronunciamiento alguno en cuanto a la facultad de recobro para que las EPS utilicen los mecanismos legales y administrativos establecidos para tal fin.
De otro lado, la representante de la NUEVA EPS-Regional Eje Cafetero, precisó que el comité de ayudas auditivas analiza cada caso en concreto y emite concepto explicando los motivos de autorización o no aprobación y en este caso determinó que no era pertinente la adaptación de audífonos, toda vez que la accionante no reúne los criterios por tener un promedio tonal inferior a 35Db y preservación de audición en frecuencias de lenguaje, por ello, se optó por realizarle consulta por otorrino para determinar la adaptación, todo ello en cumplimiento de estándares audiológicos.
Por lo expuesto, deprecó la no concesión del amparo y la desvinculación de la entidad que representa y de manera subsidiaria en caso de disponer lo solicitado por la accionante, conceder la facultad de recobro ante el FOSYGA. El 4 de agosto del año que avanza, rindió declaración ante el juzgado de conocimiento la señora TERESA RAMÍREZ DE GALEANO manifestando que el especialista de indicó que el oído izquierdo ya lo tenía perdido y para el derecho le mandó unos audífonos, pero la EPS se lo negó porque todavía escucha un poco.
Con relación a su entorno familiar y social, refirió que vive sola en una habitación, tiene tres hijas de 58, 55 y 39 años, las dos primeras amas de casa que dependen económicamente de sus esposos y la tercera trabaja con su cónyuge y es la que la tiene afiliada a la entidad prestadora de salud. Mensualmente se reparten los gastos para el arriendo y comida de ella, que ascienden a la suma de $600.000.
Agregó que no es pensionada y no posee bienes ni renta. DECISIÓN DE INSTANCIA La A quo concedió el amparo tutelar deprecado por la accionante, pues estimó que el dispositivo requerido por la señora RAMÍREZ DE GALEANO es necesario para aminorar las consecuencias de su patología por cuanto es una persona de 76 años que presenta problemas de vértigo como consecuencia de la pérdida de audición. Además, el audífono digital no puede ser sustituido por otro que se encuentre dentro del POS o al menos éste resulta más efectivo, la accionante y su núcleo familiar no cuentan con la capacidad económica para adquirirlo por su propia cuenta y el mismo fue dispuesto por su médico tratante, concepto que prevalece sobre el CTC, porque estos no tuvieron en cuenta las condiciones particulares de afectación auditiva, en el entendido que ya perdió uno de sus oídos y no se puede esperar a que pierda la función del otro o se agrave su situación. En consecuencia, ordenó a la NUEVA EPS, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas hábiles siguientes a la notificación de la decisión, procediera a iniciar los trámites para autorizar, suministrar y adaptar a la señora TERESA RAMÍREZ DE GALEANO el audífono digital ordenado por el especialista, con facultad de recobro ante el FOSYGA por el valor del 100% del servicio no POS suministrado.
LA IMPUGNACIÓN El director jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social impugnó la sentencia referida, manifestando que se reafirmaba en los argumentos esgrimidos al momento de dar respuesta a la presente acción y en consecuencia se revoque el numeral 7.2 en lo que respecta a la facultad de recobro. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela constituye un mecanismo procesal complementario, específico y directo que tiene por objeto la protección concreta e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en una determinada situación jurídica, cuando éstos sean lesionados o se presente amenaza de vulneración, por parte de una autoridad pública y en casos excepcionales por particulares.
En este evento, el problema jurídico que debe abordar la Sala se centra en establecer si la facultad de recobro otorgada en primera instancia a la NUEVA EPS contra el FOSYGA, por el 100% de los servicios NO POS suministrados a la señora TERESA RAMÍREZ DE GALEANO es ajustada a derecho o en su lugar debe ser revocada. Para ese efecto, conviene recordar el argumento expuesto por el Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social al momento de responder la demanda de tutela, según el cual las entidades prestadoras de salud, tienen esa posibilidad sin necesidad de acudir a esta acción, pues están facultadas para hacerlo, según lo previsto en la sentencia 760 de 2008 de la Corte Constitucional.
De acuerdo con lo expuesto, es pertinente precisar lo que la citada providencia expresó, entre otras cosas, respecto de los recobros ante el FOSYGA en aras de no afectar la sostenibilidad del sistema de salud. En ella, se precisó que el Ministerio de Salud y Protección Social, debía tomar medidas adecuadas para que los recobros por los servicios prestados que no estén cubiertos por el plan obligatorio de salud sean devueltos a las entidades prestadoras de salud de manera ágil, por ejemplo, dispuso que cuando los servicios no POS se autoricen a través de fallos de tutela, las EPS deben cumplir con la orden y estando en firme la providencia podrán iniciar el proceso de recobro.
Sin embargo, no precisó en ningún momento como lo aduce el impugnante, que esa posibilidad de ordenar el recobro no pueda disponerse en sede de tutela porque se haya determinado algún procedimiento en particular, por el contrario, enfatizó en que debía establecerse uno y que de ninguna manera podía aludirse como pretexto el no pago del recobro porque éste no haya sido previsto en la sentencia. De manera concreta, en la parte resolutiva de la sentencia en cita, con ponencia del doctor MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, se dispuso lo siguiente: “Vigésimo cuarto.- Ordenar al Ministerio de la Protección Social y al administrador fiduciario del Fosyga que adopten medidas para garantizar que el procedimiento de recobro por parte de las Entidades Promotoras de Salud ante el Fosyga, así como ante las entidades territoriales respectivas, sea ágil y asegure el flujo oportuno y suficiente de recursos al sistema de salud para financiar los servicios de salud, tanto en el evento de que la solicitud se origine en una tutela como cuando se origine en una autorización del Comité Técnico Científico.
Para dar cumplimiento a esta orden, se adoptarán por lo menos las medidas contenidas en los numerales vigésimo quinto a vigésimo séptimo de esta parte resolutiva. Vigésimo quinto.- Ordenar al administrador fiduciario del Fosyga que, a partir de la notificación de la presente sentencia, cuando se trate de servicios de salud cuya práctica se autorizó en cumplimiento de una acción de tutela: (i) la entidad promotora de salud podrá iniciar el proceso de recobro una vez la orden se encuentre en firme, bien sea porque la sentencia de instancia no fue impugnada, bien sea porque se trata de la sentencia de segunda instancia, sin que el procedimiento de autorización del servicio de salud o de recobro pueda ser obstaculizado con base en el pretexto del eventual proceso de revisión que se puede surtir ante la Corte Constitucional;
(ii) no se podrá establecer como condición para reconocer el derecho al recobro de los costos que la entidad no estaba legal ni reglamentariamente obligada a asumir que en la parte resolutiva del fallo de tutela se autorice el recobro ante el Fosyga, o la correspondiente entidad territorial. Bastará con que en efecto se constate que la EPS no se encuentra legal ni reglamentariamente obligada a asumirlo de acuerdo con el ámbito del correspondiente plan de beneficios financiado por la UPC.
Y (iii) en el reembolso se tendrá en cuenta la diferencia entre medicamentos de denominación genérica y medicamentos de denominación de marca, sin que pueda negarse el reembolso con base en la glosa ‘Principio activo en POS’ cuando el medicamento de marca sea formulado bajo las condiciones señaladas en el aparatado (6.2.1.) de esta providencia. El Ministerio de Protección Social y el administrador fiduciario del Fosyga deberán presentar un informe sobre el cumplimiento de esta orden antes del 15 de noviembre de 2008 ante la Corte Constitucional” (Negrillas fuera del texto original).
En ese orden de ideas y en cumplimiento de las citadas disposiciones, el Ministerio de Salud y Protección Social emitió la Resolución No. 005395 el 24 de diciembre de 2013 “Por la cual se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA y se dictan otras disposiciones”, señalando en su artículo 13 lo siguiente: “Artículo 13.
Requisitos generales para el proceso de verificación de los recobros. Las entidades recobrantes deberán anexar a cada solicitud de recobro los siguientes documentos: 1. Formato de solicitud de cada recobro (Formato MYT) que para el efecto establezca la Dirección de Administración de Fondos de la Protección Social, o quien haga sus veces. 2.
Copia del Acta del Comité Técnico-Científico (CTC) o copia del fallo de Tutela. 3. Copia de la factura de venta o documento equivalente”. Del anterior recuento se puede concluir que lo pretendido por la sentencia T-760 de 2008 de la Corte Constitucional era, entre otros, agilizar el proceso de recobro por servicios no POS de las entidades prestadoras de salud ante el FOSYGA, debido a que si se autoriza un servicio de ese tipo, ya sea a través del Comité Técnico Científico o a través de fallo de tutela, se debe garantizar el flujo de efectivo para el mantenimiento del sistema de salud, pero de ninguna manera se prohibió que la facultad de recobro pudiera ser dispuesta en la citada acción constitucional, sino que tal omisión no puede ser utilizada para negar el recobro.
En ese orden de ideas, no encuentra la Sala motivos para modificar la decisión de primera instancia, toda vez que la posibilidad de recobro se creó precisamente para garantizar que los gastos en que incurre una EPS por un servicio de salud que no está incluido en el Plan Obligatorio sean posteriormente asumidos por el Estado, quien es el que tiene la obligación de garantizar el goce efectivo del derecho, situación que se presenta en este evento, pues a la señora RAMÍREZ DE GALEANO se le ordenó un audífono digital para su padecimiento de hipoacusia conductiva y neurosensorial que no está incluido en el POS.
Dígase además, que la mencionada posibilidad de recobro permitirá a la EPS evitar futuros inconvenientes para solicitar el reembolso de dinero, lo que permitirá agilidad en los procedimientos, de allí que no se vislumbre inconveniente alguno en mantener la orden dada en primera instancia. Con fundamento en lo expuesto, se confirmará la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito en cuanto amparó los derechos fundamentales de la señora TERESA RAMÍREZ DE GALEANO. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia – Sala de Decisión Penal -, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito el 6 de agosto de 2015, a través del cual amparó los derechos fundamentales a la salud y vida digna de la señora TERESA RAMÍREZ DE GALEANO. De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, remítase el expediente a Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ