TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: CONFIRMA ACCIONANTE: FRANCISCO JAVIER MURIEL DEMANDADA: EPS – CAPRECOM Y SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO RADICACIÓN: 63-001-31-87-001-2015-00058-01 Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ Aprobado: Acta No. 162 Armenia Quindío, septiembre veinticinco (25) de dos mil quince (2015) Conoce la Sala de la impugnación presentada por el señor FRANCISCO JAVIER MURIEL contra el fallo emitido el 01 de septiembre de 2015, por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad a través del cual no accedió al amparo constitucional elevado por él en contra de la EPS-S CAPRECOM y la Secretaría de Salud Departamental del Quindío.
HECHOS Y TRÁMITE DE LA DEMANDA DE TUTELA El señor FRANCISCO JAVIER MURIEL presentó demanda de tutela el 18 de agosto de 2015 al considerar vulnerado su derecho a la salud por parte de la EPS-S CAPRECOM y la Secretaría de Salud Departamental del Quindío, por la negativa en la autorización y suministro de los medicamentos Oxcarbazepina x 600 miligramos y Levetiracetam x 500 miligramos, medicamentos para el tratamiento de las convulsiones que padece.
El 19 de agosto de 2015 el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad admitió la acción de tutela y solicitó a las entidades accionadas presentar un informe relacionado con los hechos a los que hacía referencia el señor FRANCISCO JAVIER MURIEL. El 20 de agosto de 2015, el Director Territorial de la EPS-S CAPRECOM da respuesta al escrito de tutela manifestando que las órdenes médicas que se aportaron en la demanda de tutela no se encontraban radicadas en la entidad, en consecuencia no era posible realizar ningún tipo de trámite, también señala que estas no fueron emitidas por ningún profesional de la salud adscrito a esa entidad, motivo por el cual solicita se declare que la EPS-S CAPRECOM no ha amenazado ningún derecho fundamental ya que es el usuario quien debe radicar dichas órdenes médicas con el fin de darles el trámite correspondiente.
El 21 de agosto de 2015, el Secretario de Representación Judicial y Defensa del Departamento del Quindío envía respuesta manifestando que a la Secretaría de Salud Departamental no le consta ninguno de los hechos de la demanda de tutela en relación con las negativas de la EPS-S CAPRECOM al suministro de los medicamentos demandados por el accionante, sin embargo, una vez corroborado en el sistema FOSYGA que el señor FRANCISCO JAVIER MURIEL pertenece al régimen subsidiado en estado activo, advierte que es esta entidad la que está obligada legal y exclusivamente a brindarle la atención integral en salud.
Por otra parte, señala que los medicamentos pedidos por el accionante se encuentran en el Plan Obligatorio de Salud y por ende solicita se ordene a la EPS-S CAPRECOM autorizar su entrega, así mismo que se desvincule a la entidad que representa de la acción, toda vez que respecto de ésta existe falta de legitimación por pasiva. El 31 de agosto de 2015 el señor FRANCISCO JAVIER MURIEL rindió declaración juramentada ante el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, en la cual manifiesta que él tomaba Carbamazepina hace varios años en razón de las convulsiones pero no la consideraba efectiva, que en consulta con neurólogo particular éste le recetó los medicamentos que pretendía le fueran suministrados, acepta que no ha llevado la fórmula a CAPRECOM porque sabe que allá le van a responder que sólo cuentan con medicamentos genéricos, y el neurólogo de la EPS-S sólo receta Carbamazepina, además, las citas pueden tardarse hasta seis meses en ser asignadas.
La última vez que acudió al neurólogo de la EPS-S fue a principios de este año, le enviaron un electroencefalograma pero debido a que transcurrieron cuatro meses sin que le fuera asignado el examen, se lo practicó de manera particular y fue en esa cita donde le ordenaron los medicamentos que reclama. Reitera que no ha llevado la orden a la EPS-S CAPRECOM.
FALLO IMPUGNADO La A Quo negó el amparo invocado por el accionante, exponiendo que si bien es cierto, el accionante padece un problema de salud, no lo es que las entidades accionadas estén obligadas a asumir el costo del tratamiento solicitado, ya que éste no fue ordenado por un médico adscrito a la EPS CAPRECOM, ni se ha acudido al procedimiento previsto por ésta tendiente a convalidar la orden médica.
Cita las sentencias T-760 de 2008 y la T-320 de 2009 donde se expone la obligación del juez de tutela de verificar que la orden del medicamento, tratamiento o insumo en favor del paciente sea prescrito por un médico adscrito a la Entidad Promotora de Salud de la cual se reclama el reconocimiento de la prestación en cuestión, y la excepción a esta premisa en el entendido de que ante una situación de especial urgencia y ante un diagnóstico errado, el juez constitucional puede ordenar directamente a la entidad encargada el acceso al servicio de salud previsto por el médico particular sin necesidad del aval de un médico adscrito a la entidad.
Con base en esta jurisprudencia, además de las consideraciones anteriores sobre la realización de los trámites ante la EPS-S CAPRECOM, consideró que FRANCISCO JAVIER MURIEL no se encuentra en una situación de especial urgencia que no le permita esperar la valoración del médico adscrito a la Entidad Promotora de Salud, ya que como este mismo manifiesta tiene esta condición desde hace más de veinte años.
LA IMPUGNACIÓN El accionante impugna el fallo de tutela el 01 de septiembre de 2015 encontrándose dentro del término legal para hacerlo; sin sustentar el mismo. CONSIDERACIONES DE LA SALA Antes de abordar el problema jurídico central la Sala se pronunciara sobre la no sustentación del recurso de impugnación, para lo cual acogerá lo dispuesto en la Sentencia T-501 del 21 de agosto de 1992, con ponencia del Dr. José Gregorio Hernández Galindo: “Como puede apreciarse, ninguna norma constitucional ni legal exige que quien impugne sustente la impugnación. La expresión ‘debidamente’, utilizada por el artículo 32 que se acaba de citar, debe entenderse referida al término para impugnar, único requisito de índole formal previsto en el Decreto 2591 de 1991, al lado del relativo a la competencia del juez, establecido por la propia Constitución. Este carácter simple de la impugnación es concordante con la naturaleza preferente y sumaria que la Constitución atribuye a la acción de tutela y con la informalidad que, en consecuencia, subraya el artículo 14 del Decreto 2591 para la presentación de la solicitud, cuando establece inclusive que al ejercitar la acción ‘no será indispensable citar la norma constitucional infringida, siempre que se determine claramente el derecho violado o amenazado’.
En este orden de ideas, no es posible equiparar la impugnación del fallo de tutela con los demás recursos consagrados en otras leyes, pues ellos tienen fines distintos y diferente régimen, menos aún con el objeto de impedir su ejercicio haciéndole extensivos ‘por analogía’ requisitos expresamente indicados para los recursos ordinarios o extraordinarios.
Además, acudiendo a la interpretación teleológica de las normas constitucionales, se halla fácilmente el sentido protector de la acción de tutela, al igual que su inconfundible orientación hacia el perfeccionamiento material de los derechos fundamentales (artículo 1, 2, y 86 de la Constitución, entre otros), que no se obtiene dentro de una concepción que rinda culto a las formas procesales, menos aún si ellas no han sido expresamente consagradas.
Al fin y al cabo, de lo que se trata es de velar por la prevalencia del derecho sustancial, tan nítidamente definida por el artículo 228 de la Carta Política”. Teniendo en cuenta que el accionante impugnó el fallo de tutela en el término establecido para ello como consta a folio 44 del expediente, esta Corporación considera que la impugnación se realizó en debida forma y procederá a resolverla.
Como se encuentra probado dentro del expediente el señor FRANCISCO JAVIER MURIEL padece de convulsiones las cuales se trata con Carbamazepina de 200 miligramos y tiene controles cada tres meses con el médico general de la EPS-S CAPRECOM. La inconformidad del accionante se centra en la decisión proferida por la Jueza de instancia en cuanto no tuteló se derecho a la salud, por considerar que no se había presentado ninguna violación a sus derechos fundamentales.
Efectivamente no se acreditó en el trámite de la demanda de tutela, que la EPS-S CAPRECOM o la Secretaria de Salud Departamental hubieran efectuado u omitido alguna conducta que no permitiera al señor MURIEL acceder a los servicios de salud de manera oportuna, toda vez que la EPS-S no negó el suministro de los medicamentos requeridos. Incluso se conoció con el dicho del propio accionante y la respuesta de la EPS-S CAPRECOM que la orden de medicamentos, prescritos por médico particular no adscrito a la entidad, nunca fue allegada a ésta con el fin de darle el trámite correspondiente porque el accionante supuso que los iban a negar, ya que la EPS-S CAPRECOM sólo receta medicamentos genéricos.
De acuerdo con lo expuesto, no considera la Sala procedente la intervención del Juez constitucional ya que no se evidencia la omisión en el cumplimiento de las funciones de las entidades accionadas. Para sustentar lo expuesto, resulta oportuno traer a colación la sentencia T-750 de 2007 con ponencia de la Dr. Clara Inés Vargas Hernández en la que se precisó: “Cuando el actor presenta directamente la acción de tutela ante el juez sin impetrar previamente sus peticiones a las entidades accionadas, parte del supuesto hipotético de que serán negadas sus solicitudes y, al parecer, estima que el camino más fácil para obtener lo pretendido consiste en acudir directamente a la acción de amparo.
Resulta a todas luces inadecuada esta práctica porque, la solución no está en acudir directamente al juez de tutela con base en una posible negativa en la prestación del servicio, sin detenerse a considerar que, en la generalidad de los casos, la vulneración que podrá examinar el juez únicamente podrá partir de la base de que en realidad existe la negativa o la omisión de la entidad accionada, en suministrar lo pretendido por el actor, pues, si no existe la negativa o la omisión de lo solicitado, difícilmente puede darse la violación de algún derecho fundamental.
En otras palabras, el juez de tutela no puede entrar a dar órdenes con base en supuestas negativas u omisiones, en aras de la protección pedida pues, sólo le es dado hacerlo si existen en la realidad las acciones u omisiones de la autoridad y ellas constituyen la violación de algún derecho fundamental”. Antes de acudir al juez constitucional, para que este ampare los derechos fundamentales que se consideran vulnerados, debe presentársele una situación concreta de la cual se predique una violación o amenaza a estos, y no simples hipótesis con las cuales el juez no pueda hacer una verdadera valoración. Pensar que la entidad va a negar los medicamentos solicitados e instaurar la acción sin requerirla, sería desconocer el derecho al debido proceso de las entidades accionadas, lo que sitúa a esta Sala frente a una situación que impide conceder el amparo por vía de tutela.
Así mismo, como se puede extractar de la sentencia T-320 de 2009 que cita la sentencia T-083 de 2008 y que fuera traída a colación por la Jueza de primera instancia, el procedimiento que se reitera no realizó el accionante, tendiente a solicitar la validación de esa orden particular puede ser excepcionalmente no realizado y aún así solicitar el amparo de tutela siempre y cuando el accionante se encuentre en una situación de especial urgencia, caso que no ocurre en esta oportunidad habida cuenta que aunque el señor FRANCISCO JAVIER MURIEL, padece según su dicho, desde hace varios años de convulsiones, tiene recetado un medicamento anti convulsivo y acude a un control trimestral en la EPS-S CAPRECOM, sumado a que no está demostrado por medio probatorio alguno que su condición sea de especial urgencia. Al no evidenciarse por parte de la EPS-S-CAPRECOM ni de la Secretaría de Salud Departamental, vulneración al derecho fundamental a la salud del accionante, se confirmará la decisión de primera instancia que no tuteló el derecho invocado por el accionante.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia -Sala de Decisión Penal-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR la decisión del Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia proferida el 01 de septiembre de 2015 que no amparó el derecho fundamental a la salud de FRANCISCO JAVIER MURIEL.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 remítase a la Honorable Corte Constitucional, para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ