TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL DECISIÓN: REVOCA SANCIÓN ACCIONANTE: RUBIELA CASAS HERNANDEZ representante de JHONATAN DANIEL LOPEZ CASAS ACCIONADA: SALUDCOOP RADICACIÓN: 63-130-31-09-001-2015-00047-01 Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÌREZ Aprobado: Acta No. 149 Armenia Quindío, septiembre siete (07) de dos mil quince (2015) Se ocupa la Sala de revisar mediante el grado jurisdiccional de consulta, la decisión del Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá fechada el 18 de agosto de 2015, a través de la cual sancionó por desacato a la doctora ADRIANA MARIA LONDOÑO MOLINA, en su calidad de Representante Legal de SALUDCOOPS EPS, por no cumplir el fallo proferido por el mismo Juzgado el 14 de abril de 2015, a través del cual se tuteló el derecho fundamental a la seguridad social y a la salud, en conexidad con el de la vida a favor del menor JHONATAN DANIEL LOPEZ CASAS.
ANTECEDENTES El Juez Único Penal del Circuito de Calarcá, falló el 16 de abril del año en curso, la acción de tutela promovida por la señora Rubiela Casas Hernández, a favor de su hijo JHONATAN DANIEL LOPEZ CASAS contra la EPS - SALUDCOOP, ordenándole que en el término de 48 horas contados a partir de la notificación de la decisión, adelantara lo trámites para que el menor recibiera fisiatría, neurología pediátrica, ortopedia, terapias y el suministro de TOXINA BOTULÍNICA que le había ordenado el médico especialista.
Del mismo modo, aclaró que en el caso de que el médico ordenara al menor medicamento, procedimiento o insumos, la EPS debía de disponer la entrega de los mismos, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la evaluación. A pesar de la decisión emitida, la accionante dio a conocer a través del memorial presentando el 13 de mayo del año en curso, que SALUDCOOP EPS no había dado cumplimiento al fallo, por cuanto el médico tratante le había ordenado TOXINA BOTULÍNICA y la misma no había sido entregada ni aplicada a su hijo, por lo cual solicitaba iniciar incidente de desacato en contra de la entidad.
Al día siguiente, el juzgado requirió a la Gerente de la EPS SALUDCOOP, para que cumpliera lo ordenado en el fallo de tutela y dispuso librar oficio al superior jerárquico para informarlo sobre el incumplimiento e iniciara el correspondiente proceso disciplinario por omisión a los deberes, otorgándoles 3 días para ello. Los días 05 y 09 de julio la entidad accionada allegó respuesta al desacato argumentando que la EPS había realizado los trámites para autorizar y entregar el medicamento TOXINA BOTULINICA TIPO A X 500 U, a nombre del menor JHONATAN DANIEL LOPEZ CASAS, haciendo entrega de una ampolla a la madre que sería aplicada por un especialista en Fisiatría, por lo tanto solicitaba se cerrara y negara el incidente propuesto por la señora Rubiela Casas.
El 17 de junio la señora Rubiela informó, que aunque se le había hecho entrega del medicamento, el mismo no se había aplicado a su hijo por falta de un neuropediatra que prestara los servicios en la entidad y que tuviere conocimiento de la cantidad requerida, dilatando así el acceso al servicio y vulnerándole el derecho a la salud del menor.
La entidad allegó respuesta el 26 de junio informando cada una de las medidas implementadas para la aplicación del medicamento, pero explicando que debido a múltiples inconvenientes como la renuncia del neuropediatra y la no aceptación de la madre del neurocirujano como apoyo, no había podido llevarse a cabo el procedimiento y a consecuencia de ello se solicitó apoyo a la doctora Sinisterra de la Ciudad de Pereira para la valoración, asignándole la cita para el día 22 de julio de 2015, la cual finalmente se adelantó para el día 24 de junio, solicitando abstenerse del trámite de desacato.
Pese a la manifestación hecha por la entidad, en declaración juramentada del 1 de julio de 2015, aseguró la accionante que la EPS seguía en su omisión ya que el día de la cita en la ciudad de Pereira, no se les atendió debido a que la ambulancia había llegado con un retraso de 20 minutos, motivo por el cual debieron trasladarse nuevamente el día 30 de junio, y en la valoración la doctora Sinisterra manifestó no ser la competente para la aplicación del medicamento, remitiendo al menor a un fisiatra.
Finalmente en oficio allegado al despacho el 14 de agosto SALUDCOOP envió nueva auditoría del caso, declarando que se habían buscado diferentes alternativas de manejo debido a los inconvenientes frente al suministro por un profesional idóneo del medicamento, pero que se habían comunicado con la señora Rubiela ofreciéndole la aplicación del medicamento por parte del doctor Jhon Jairo Abello, lo cual fue aceptado por ella.
DECISIÓN CONSULTADA El 18 de agosto de 2015, el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, sancionó a la doctora ADRIANA MARIA LONDOÑO MOLINA en su calidad de Gerente de la EPS SALUDCOOP con DOS (2) DIAS DE ARRESTO y MULTA equivalente a DOS (2) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES. CONSIDERACIONES El grado jurisdiccional de consulta respecto del que se pronuncia en esta oportunidad la Sala obliga a considerar el alcance del incidente que se resuelve y su naturaleza, en virtud del cual, el superior jerárquico adquiere competencia para la revisión de la sanción impuesta.
De conformidad con lo establecido por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, el incidente de desacato tiene como finalidad sancionar con arresto hasta de seis meses y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales, a aquel que habiendo sido encontrado responsable de la vulneración o amenaza del derecho fundamental en cuestión, se muestre renuente a cumplir con lo dispuesto en la orden impartida en una acción de tutela.
Sin embargo, su finalidad no es la imposición de una sanción, sino el cumplimiento del fallo de tutela, claro está, porque dicha figura fue instituida para proteger derechos fundamentales y las órdenes deben cumplirse sin dilaciones injustificadas, de manera que la autoridad o el particular que haya sido declarado responsable de la amenaza o violación, debe cumplir la orden en los términos que lo indique la sentencia y en el plazo allí señalado.
Por lo tanto, en tratándose del desacato es necesario probar no solo el incumplimiento, sino también la responsabilidad subjetiva, amén de que siendo el motivo principal de su existencia el cumplimiento de la decisión del Juez Constitucional, el funcionario debe tener muy en cuenta si la persona contra quien se dirigió la orden la cumplió o hizo cumplir según fuere el caso, pues la labor del Juez no es solamente tramitar el incidente cuando se instaure por incumplimiento de lo ordenado, sino lo fundamental es que sea efectivo el respeto a los derechos fundamentales.
Observa la Sala en el caso que nos ocupa, que la señora RUBIELA CASAS HERNANDEZ solicitó el inicio del trámite de desacato con el fin de que se le entregara y aplicara el medicamento TOXINA BOTULÍNICA a su hijo JHONATAN DANIEL LOPEZ CASAS, el cual fue ordenado por el medico tratante. Durante este trámite de consulta la gerente ADRIANA MARIA LONDOÑO MOLINA, allegó oficio el 03 de septiembre de 2015, en el cual manifestaba que SALUDCOOP ya había generado la aplicación del medicamento a favor del accionante, en la Clínica San Rafael, por lo tanto solicitó se archivaran las diligencias por el cumplimiento de la orden dada en el fallo de primera instancia. Esta Sala al momento de resolver procedió entonces a comunicarse telefónicamente con la señora RUBIELA a fin de que aclarara si la entidad había dado cumplimiento a lo ordenado, por lo cual manifestó que efectivamente el día viernes 28 de agosto se le había aplicado el medicamento a su hijo y así mismo expuso que dentro de las próximas semanas debía dirigirse a unas consultas para saber si le harían entrega de la silla de ruedas, férulas y demás implementos que requiere el menor para el tratamiento de la enfermedad.
En cuanto a la manifestación de la señora CASAS HERNANDEZ, debe esta Corporación aclarar que al momento de iniciar el incidente de desacato la accionante solamente hizo referencia al medicamento y no puede ahora exponer otras inconformidades respecto a los demás servicios, puesto que no se podría sancionar a la EPS por algo que no se le dio la oportunidad de ejercer el derecho de defensa ante una omisión que acarrea una sanción de tal índole.
Recuérdese que la finalidad del incidente no es propiamente lograr su imposición, sino, la búsqueda del cumplimiento de la sentencia y en el caso que nos ocupa al contrastar lo ordenado por el A Quo desde el requerimiento previo en el trámite del desacato y lo manifestado por la Gerente de la EPS, observa esta Colegiatura que la entidad demanda ya dio cumplimiento al fallo, según las pretensiones de la accionante desde el momento de la solicitud de inicio del incidente.
Los anteriores planteamientos permiten a esta Corporación encargada de conocer del grado jurisdiccional de consulta, revocar la sanción, no porque no existieran los presupuestos necesarios para imponerla, sino porque en el transcurso de la actuación se dio cumplimiento a lo dispuesto en la acción de amparo y como se precisó al inicio de estas consideraciones, la finalidad del incidente no es propiamente lograr su imposición, sino, la búsqueda del cumplimiento del fallo y es evidente en este asunto que la sentencia de tutela amparó fundamentalmente el derecho a la salud para la entrega del medicamento y condicionó los demás procedimientos a lo que dispusiera el médico tratante, esto es un hecho futuro por el cual no es viable sancionar, si no se demuestra que la orden fue emitida, que se conoció por la entidad obligada a cumplir y que no lo hizo.
Así las cosas, se revocará el auto de primera instancia proferido en contra de ADRIANA MARIA LONDOÑO MOLINA, en su calidad de Gerente de la EPS SALUDCOOP, para en su lugar declarar el cumplimiento del fallo durante el trámite de consulta de desacato. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, RESUELVE REVOCAR LA SANCIÓN impuesta por desacato el pasado 18 de agosto de 2015 por el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, en contra de la doctora de ADRIANA MARIA LONDOÑO MOLINA, para en su lugar no imponer sanción alguna por el cumplimiento del fallo de tutela durante el trámite de consulta.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ El secretario; ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA