FLAGRANCIA - REALIZACIÓN DE LA CONDUCTA PUNIBLE/ Diferencias/ “…conceptos ampliamente diferentes, pues el primero tiene circunstancias claramente definidas por el legislador en el artículo 301 de la ley 906 de 2004, modificada por la ley 1453 de 2011…”. “Que el sujeto activo de la acción penal sea aprehendido en alguna de las anteriores circunstancias, no significa necesariamente que en ese momento se haya consumado la conducta, incluso varias de las hipótesis anteriores hacen referencia a momentos posteriores de la realización del hecho punible…”.
FACULTAD DEL JUEZ DE CONOCIMIENTO PARA EJERCER CONTROL MATERIAL SOBRE LA IMPUTACIÓN/ ”…es claro que la titularidad de la acción penal está en cabeza de la Fiscalía y ya sea por un error suyo o por interpretación personal, es este ente a través de sus representantes quienes deben adecuar los hechos a la conducta típica”. “En este caso, la calificación de la conducta corresponde a la Fiscalía, la que aunque no es compartida por esta Sala por los motivos expuestos con antelación, no constituye una actuación que comprometa seriamente alguna garantía fundamental de las partes, por el contrario, la declaratoria de nulidad de la imputación para que se incluya el agravante, genera el aumento de la pena de prisión de manera considerable y en consecuencia, hace más gravosa la situación para el señor…” TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL DECISIÓN: REVOCA ACUSADO: ELKIN DE JESÚS ECHAVARRÍA MACHADO OFENDIDO: LA SALUD PÚBLICA RADICACIÓN: 63-130-63-00612-2014-00024 Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ.
Aprobado: Acta No. 160 Armenia Quindío, septiembre veintitrés (23) de dos mil quince (2015) Lectura de Decisión: Armenia, septiembre veinticinco (25) de dos mil quince (2015) Hora: 9:30 a.m. Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por los representantes de la Fiscalía y la defensa, contra el auto proferido por el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, a través del cual declaró la nulidad de la actuación desde la formulación de imputación que se efectuó en contra de ELKIN DE JESÚS ECHAVARRÍA MACHADO por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 4 de septiembre del 2014, en la penitenciaría de Calarcá, el señor ELKIN DE JESÚS ECHAVARRÍA regresó de un permiso administrativo de 72 horas y cuando intentaba ingresar, uno de los caninos dio señales de posible presencia de estupefacientes, razón por la cual el señor ECHAVARRÍA manifestó voluntariamente que en su organismo llevaba envoltorios de alucinógenos y que se sentía mal de salud, hechos por la que sin ser capturado es llevado al Hospital de Calarcá, le toman rayos x y fue remitido a la Clínica del Café de esta ciudad, donde a las 4:30 a.m. del día siguiente expulsó 28 elementos que fueron identificados como CANABIS SATIVA o MARIHUANA con un peso de ciento cincuenta y ocho punto veintisiete (158.27) gramos y COCAÍNA o sus derivados con un peso neto de setenta y tres punto sesenta y seis (73.66) gramos.
El señor ECHAVARRÍA fue capturado. Ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de Control de Garantías de Calarcá, se llevaron a cabo audiencias preliminares de legalización de captura y formulación de imputación por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES en la modalidad de llevar consigo, cargo que fue aceptado por el procesado.
El conocimiento de la actuación, le correspondió al Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, quien en el trámite de verificación de cargos, individualización de pena y sentencia, emitió la decisión que es objeto de recurso en esta oportunidad. PETICIÓN DE NULIDAD La representante del Ministerio Público solicitó que se declarara la nulidad de la actuación, toda vez que se vulneraron los principios de legalidad de la pena, debido proceso y el derecho de defensa, porque la Fiscalía omitió imputar el agravante consagrado en el artículo 384 numeral 1º literal b del Código Penal, a pesar de que lo relacionó fácticamente al mencionar que el señor ECHAVARRÍA MACHADO intentaba ingresar al establecimiento carcelario de Calarcá, luego de disfrutar de un permiso administrativo de 72 horas.
Adujo que no se puede predicar que tal situación ya se superó en control de garantías porque la imputación sólo es un acto de comunicación y la diligencia en la que se encontraban no tiene un papel meramente formal y no puede contraerse a una aceptación pura y simple. Sostuvo que al imputado se le ofreció una rebaja a la que no tenía derecho porque el monto de pena a imponer que realmente corresponde varía ostensiblemente en la orfandad del agravante.
Por otra parte, manifestó que si la fiscalía pretendía retirar el agravante tenía la posibilidad de preacordar, respetando que es la titular de la acción penal y dejando el tipo básico. Señaló que no es de recibo el argumento según el cual los derechos del capturado se materializaron en esta ciudad, cuando la ocurrencia del hecho fue cuando se intentó ingresar al establecimiento carcelario.
DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Adujo el A Quo que el juez no es un convidado de piedra y debe verificar en caso de aceptación de cargos que el mismo haya sido libre, voluntario y consciente y que exista un mínimo de prueba frente a la materialidad de la conducta y la responsabilidad del acusado en ella y en este último aspecto, es potestad del juzgador verificar que la imputación que ha realizado la Fiscalía no sea caprichosa.
En ese orden de ideas, precisó que el problema jurídico a resolver se centraba en establecer dónde ocurrió la conducta que se dijo cometió el señor ELKIN DE JESÚS ECHAVARRÍA MACHADO, pues para la representante del Ministerio Público tuvo lugar en el centro carcelario, mientras que para el ente acusador y la defensa, cuando el acusado expulsó la sustancia estupefaciente que tenía en su organismo.
Refirió sobre la causal de agravación echada de menos por la petente, que es objetiva, pues no requiere interpretación alguna y la consecuencia de su imputación es que la pena mínima se duplica, pasando de 64 a 108 meses de prisión. Después de recordar los hechos relacionados por el ente acusador, y soportados entre otros documentos por el informe ejecutivo, estimó que la conducta tuvo lugar en la Cárcel Peñas Blancas de Calarcá, pues que la captura haya ocurrido en la Clínica del Café de esta ciudad en nada elimina el sitio donde se ejecutó la conducta.
Recordó que la intención del acusado era ingresar el alucinógeno al centro carcelario y por ello se configura de manera diáfana la causal de agravación descrita y por tanto debió haber sido imputada por el ente acusador y no hacerlo, vulnera el principio de legalidad de la pena que significa, que a una persona no se le puede imponer una sanción mayor ni menor a la legalmente establecida.
Manifestó que esta Corporación, en una decisión del 1º de marzo de 2011 analizó un evento similar, concluyendo que cuando se trata de circunstancias objetivas no se pueden omitir y deben ser imputadas, como ocurrió en este caso particular. Con fundamento en las anteriores determinaciones, declaró la nulidad de la actuación a partir de la audiencia de formulación de imputación realizada al señor ELKIN DE JESÚS ECHAVARRÍA MACHADO el 5 de septiembre de 2014 ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de control de garantías.
SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN El representante del Ente acusador, manifestó que en la relación de los hechos leídos por el A Quo, no se dio el énfasis necesario al hecho que el señor ECHAVARRÍA MACHADO no fue capturado en el centro carcelario, sino que fue aprehendido al día siguiente en la Clínica del Café y a él le dieron la información después de su captura, razón por la cual no se puede imaginar dónde empezó a llevarse a cabo la conducta.
Aduce que cuando se hacen las adecuaciones típicas, debe tenerse en cuenta el acta de derechos del capturado y en este caso la misma la llevó a cabo el INPEC en el hospital, cuando el acusado expulsó los envoltorios de estupefacientes. Sostuvo que según lo expuesto por el Juez, se violó el principio de legalidad, pero se hace tal manifestación porque él piensa que se capturó en el centro penitenciario o que se debió aprehender en ese lugar, pero la Fiscalía no puede cambiar ese hecho, ni retrotraer la flagrancia a la cárcel.
Aseguró que los hechos por los cuales se procesó al señor ECHAVARRÍA MACHADO es por llevar consigo sustancia alucinógena en esta ciudad, momento en que se capturó, pues aunque tiene la claridad que la conducta inició en el establecimiento carcelario, no se materializó allí, sino cuando el acusado expulsó la sustancia prohibida. Por su parte, el defensor de ECHAVARRÍA MACHADO discrepó del auto proferido en primera instancia porque la intención no es punible y en este caso, el Juzgador precisó que el acusado manifestó que pretendía ingresar al establecimiento carcelario.
La conducta, a su parecer, se materializó cuando su representado botó los elementos que había ingerido, hecho que ocurrió fuera del establecimiento carcelario y por tanto, la causal de agravación alegada no debía atribuírsele. De otro lado, consideró que el A Quo no está facultado para ejercer un control material sobre la formulación de imputación de unos hechos que a juicio de la fiscalía constituyen el tipo penal por el cual se procede, por eso, en este evento estima que el Juez fue más allá de lo que la Fiscalía podía establecer en la investigación para acreditar en debida forma la circunstancia de agravación. Con fundamento en lo expuesto, deprecó la revocatoria del auto para que en su lugar se disponga la continuación de la actuación. NO RECURRENTE La agente del Ministerio Público solicitó la confirmación de la decisión recurrida, porque no le asiste razón a los apelantes, respecto al Fiscal, precisó que el problema jurídico que se planteó por el A Quo fue lo suficientemente claro y se contraía a establecer no el lugar de la captura sino el lugar de materialización de la conducta y fue en la cárcel donde Elkin de Jesús Echavarría Machado estaba privado de la libertad y regresaba de un permiso de 72 horas para entrar al establecimiento, siendo una causal objetiva, que acreditada debe ser imputada.
Precisó que no es cierto como lo dice el fiscal que el Juez se está imaginando esa afectación de principios, pues tan claro es que su decisión tiene como soporte la propia lectura de la acusación y del informe ejecutivo que se anexó. Aseguró que el representante del ente acusador confunde entre la estructuración de la flagrancia con la materialidad de la conducta.
Además que el Fiscal olvidó que se hizo una ponderación de derechos salvaguardando la vida de ese ciudadano y por eso fue trasladado a un hospital, pues aceptar que porque los derechos del capturado se le dieron a conocer en la clínica, más allá de esa causal de nulidad también podría generar una falta de competencia porque la captura fue en esta ciudad y no en Calarcá. En cuanto a los argumentos expuestos por el defensor, precisó que no es la simple intención lo que se está investigando, ya que el señor Elkin estaba privado de la libertad, salió a un permiso de 72 horas y al momento de ingresar nuevamente al penal, dio positivo por el canino en una verificación por estupefacientes, aceptando que llevaba droga, de manera que lo que se analizó por parte del juzgador fueron unas circunstancias fácticas que están contenidas dentro de la acusación que trajo la Fiscalía. En ese orden, reiteró que tanto la defensa como la fiscalía están equivocados en el problema jurídico porque una cosa es la flagrancia, el lugar de la captura y otra el lugar de ocurrencia de los hechos o de materialidad de la conducta.
CONSIDERACIONES En esta oportunidad, le compete a la Sala determinar si la decisión del A Quo de decretar la nulidad de la actuación a partir de la audiencia de formulación de imputación, dentro del proceso que se adelanta contra ELKIN DE JESÚS ECHAVARRÍA MACHADO, se encuentra ajustada a derecho o si por el contrario, le asiste razón a los apelantes quienes consideran que la adecuación típica efectuada por la Fiscalía es correcta de acuerdo con las circunstancias en que ocurrió la conducta y la captura del acusado.
Para dar solución a la problemática planteada, considera oportuno la Sala abordar los pronunciamientos de las partes, pues se tocaron diferentes temas que deben ser resueltos de manera independiente. En primer lugar, adujo el representante del ente de persecución penal que el motivo por el cual no dedujo el agravante echado de menos por la representante del Ministerio Público es porque la captura del señor ECHAVARRÍA MACHADO tuvo lugar en el Clínica del Café de esta ciudad, después de que éste expulsara la sustancia que llevaba en su organismo y no en el establecimiento carcelario, de allí que no podía imaginarse dónde había empezado la comisión de la conducta, toda vez que para hacer la adecuación típica lo que se tiene en cuenta es el acta de derechos del capturado.
Pues bien. Frente a este primer aspecto, debe la Sala ser enfática en afirmar que no le asiste razón al censor, quien erradamente confunde los momentos de ocurrencia de la conducta y la aprehensión del procesado. Dígase que no es producto de la imaginación del juez, ni de la agente del Ministerio Público, que en este caso en concreto se asegure que los hechos ocurrieron en el establecimiento carcelario, pues desde el mismo escrito de acusación hasta la audiencia de individualización de pena y proferimiento de sentencia, la Fiscalía, relacionó como hechos jurídicamente relevantes los siguientes: “Los hechos se iniciaron el día 04 de septiembre del año 2014 en la penitenciaria de Calarcá Quindío donde al pretender ingresar el interno ELKIN ECHAVARRIA de permiso de 72 horas el canino da señal positiva para posibles estupefacientes, razón por la cual el interno de manera voluntaria señala que él en su organismo llevaba envoltorios que contenían sustancia estupefaciente y se sentía con malestar en su salud, sin ser capturado, es llevado al hospital de Calarcá donde le toman placas de rayos x y es remitido al hospital de la Clínica del Café en Armenia donde a las 4:30 a.m. del día 05 de septiembre del año 2014 expulsa 28 elementos procediendo a materializar su captura, posteriormente a las 8:30 a.m. expulsa otro elemento”.
Como se extrae del contexto fáctico anterior, surge diáfano que la realización de la conducta se llevó a cabo desde el ingreso al establecimiento carcelario, cuando el señor ECHAVARRÍA MACHADO pretendía ingresar 158.27 gramos de marihuana y 73.66 de cocaína en su organismo, independientemente que la captura se haya materializado con posterioridad cuando éste se encontraba recibiendo ayuda médica para extraer la citada sustancia, lo cual no desdibuja en ningún momento las circunstancias que rodearon la comisión del punible.
No es dable aceptar desde ningún punto de vista la teoría del ente acusador quien confunde la flagrancia con la realización del hecho punible, conceptos ampliamente diferentes, pues el primero tiene circunstancias claramente definidas por el legislador en el artículo 301 de la ley 906 de 2004, modificada por la ley 1453 de 2011, estableciendo las siguientes hipótesis: Se entiende que hay flagrancia cuando: “1.
La persona es sorprendida y aprehendida durante la comisión del delito. 2. La persona es sorprendida o individualizada durante la comisión del delito y aprehendida inmediatamente después por persecución o cuando fuere señalado por la víctima u otra persona como autor o cómplice del delito inmediatamente después de su perpetración. 3. La persona es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que acaba de cometer un delito o de haber participado en él. 4.
La persona es sorprendida o individualizada en la comisión de un delito en un sitio abierto al público a través de la grabación de un dispositivo de video y aprehendida inmediatamente después. La misma regla operará si la grabación del dispositivo de video se realiza en un lugar privado con consentimiento de la persona o personas que residan en el mismo. 5.
La persona se encuentre en un vehículo utilizado momentos antes para huir del lugar de la comisión de un delito, salvo que aparezca fundadamente que el sujeto no tenga conocimiento de la conducta punible”. Que el sujeto activo de la acción penal sea aprehendido en alguna de las anteriores circunstancias, no significa necesariamente que en ese momento se haya consumado la conducta, incluso varias de las hipótesis anteriores hacen referencia a momentos posteriores de la realización del hecho punible, situación que ocurrió en este evento, esto es, que el señor ECHAVARRÍA MACHADO hubiese sido capturado después de que saliera de su organismo la sustancia prohibida, no desaparece el hecho de que quería ingresar al penal con la misma, premisa que es la contemplada en el artículo 384 numeral 1 literal b del Estatuto Penal, cuando precisa “El mínimo de las penas previstas en los artículos anteriores se duplicará en los siguientes casos: Cuando la conducta se realice: B) En centros educacionales, asistenciales, culturales, deportivos, recreativos, vacacionales, cuarteles, establecimientos penitenciarios, lugares donde se celebren espectáculos o diversiones públicas o actividades similares o en sitios aledaños a los anteriores” Sin embargo, ello no significa que deba confirmarse la decisión de primera instancia, pues lo que se pretende es generar la claridad suficiente sobre los conceptos de captura en flagrancia y materialización de la conducta, que se entienden erradamente por el representante de la Fiscalía. Ahora bien, argumentos similares fueron expuestos por el apoderado del señor ELKIN DE JESÚS ECHAVARRÍA MACHADO, no obstante, agregó un tema relacionado con la facultad del juez de conocimiento para ejercer control material sobre la imputación, pues estima que no la tiene.
Sobre este particular, considera esta Colegiatura que le asiste razón al defensor, como que es claro que la titularidad de la acción penal está en cabeza de la Fiscalía y ya sea por un error suyo o por interpretación personal, es este ente a través de sus representantes quienes deben adecuar los hechos a la conducta típica. Sobre la posibilidad de injerencia del Juez de conocimiento en la calificación jurídica efectuada por la Fiscalía, esta Sala, en decisión del 27 de mayo del año que transcurre, en el proceso número 2014-02030, con ponencia del doctor JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO, hizo un recuento de la posición de la Corporación frente a este tema, desde que inició el sistema penal acusatorio regido por la ley 906 de 2004, hasta el momento, precisando lo siguiente: “Cuando iniciaba el desarrollo del sistema procesal penal regido por la ley 906 de 2004, esta Sala penal, en sentencia leída en audiencia de julio veinticinco (25) de dos mil seis (2006), con ponencia de la Magistrada Doctora Claudia Patricia Rey Ramírez, fijó su posición sobre el tema mencionado, de la siguiente manera: (…) En el mismo sentido y bajo las mismas premisas, cuando el Juez decide hacer modificaciones al escrito de acusación, solicitando su adición, a fin de que se cambien las condiciones frente a las cuales se presentó una negociación o preacuerdo o en el mejor de los casos, como aconteció en el asunto que aquí nos ocupa, mutando los cargos que fueron admitidos, dada la manera como se formuló la imputación, no solamente afecta el esquema del nuevo sistema, donde el titular de la acción penal es con exclusividad la Fiscalía, sino también está vulnerando derechos que está obligado a respetar.
Puede alegarse, en apoyo de la posición que adoptara el juez de conocimiento, que el respeto al principio de legalidad, autoriza adecuar la imputación al hecho realmente cometido, pues actuar en forma contraria constituye un desconocimiento de la obligación que le asiste de velar por un orden justo y el respeto irrestricto de las normas sustantivas y procedimentales, con mayor razón de las de rango constitucional, empero, en el sistema procesal penal que aún pervive, (construido sobre la estructura de un sistema inquisitivo) y en el de corte acusatorio que comenzó a regir en algunos distritos el primero de enero de 2005, con la ley 906 de 2004, la acusación resulta ser un acto autónomo e independiente, que tiene un carácter vinculante en cuanto señala límites de la defensa, constituyendo por lo demás el marco sobre el cual ha de versar el juicio.
(…) Fácil es inferir entonces, que el Juez ante quien se haya presentado la acusación, sólo puede verificar el respeto a los derechos y garantías de los sujetos procesales y proceder a dictar sentencia, cuando ha antecedido un allanamiento a la imputación, pues así como el imputado no puede retractarse si ya ha renunciado al juicio, en los términos del artículo 131 ibídem ante el Juez de control de garantías, tampoco le es permitido al referido funcionario, modificar los términos de la imputación y consecuente acusación y menos aún cuando ello significa perjuicio para el imputado.
(Negrilla fuera del texto original). Es tan exigente la Jurisprudencia a este respecto que aún frente al nuevo sistema ha señalado la necesidad de que se enuncien en la imputación todas las circunstancias agravantes o de mayor punibilidad, para dar la oportunidad al procesado de conocerlas, debatirlas o allanarse a ellas, pues condenarlo por cargos que no fueron suficientemente conocidos y respecto de los cuales no existió contradicción, constituye vulneración al debido proceso y consecuencialmente al derecho de defensa.
La Sala sobre el particular participa del criterio que cualquier circunstancia que modifique los límites punitivos que permitan agravar la punibilidad, deben ser suficiente y claramente enunciados desde la imputación (si de allanamiento a la imputación se trata), pues todo ello tiene que ver principalmente, con el derecho de defensa pero también con los principios de lealtad y buena fe.” Como puede observarse, este Tribunal tomó partido por la posición jurídica según la cual, como la Fiscalía es la titular de la acción penal, conforme a lo dispuesto en el artículo 250 de la Constitución Política, el Juzgador no puede intervenir en la adecuación típica que esa Institución hace de los hechos objeto de proceso penal; en consecuencia, se dijo en esa providencia, el control judicial de los preacuerdos no puede recaer sobre la calificación jurídica que compete de manera exclusiva al órgano de persecución penal.
Sin embargo, esa postura tuvo que matizarse para ajustarla a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, que estableció una línea según la cual el juzgador sí podía intervenir en la calificación jurídica, en salvaguarda del principio de legalidad. (…) Ahora bien, como lo destacó el defensor del procesado, la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia ha variado su línea jurisprudencial sobre el control judicial que se puede ejercer sobre los preacuerdos y actualmente sostiene que el Juez no puede intervenir en la calificación jurídica que la Fiscalía hace de los hechos, ni siquiera invocando la protección del principio de legalidad.
Aunque inicialmente ese cambio de criterio se predicó en sentencias de las Salas de tutelas, integradas por grupos de tres magistrados, la Sala de Casación Penal en pleno ya lo ha asumido y reiterado. Esa posición coincide con la que tenía originalmente este Tribunal acerca de la facultad exclusiva y excluyente de la Fiscalía de calificar los hechos punibles, como parte fundamental de su función de acusación. Por ello, desde el auto de marzo 24 de 2015 (radicación 63-001-60-00-033-2014-03646), con ponencia del Magistrado Doctor Henry Niño Méndez, esta Sala ajustó sus pronunciamientos a lo dispuesto actualmente por la jurisprudencia del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, con base en lo expresado por esa Alta Corporación en sentencias del 20 de noviembre de 2013 (radicado 41570) y SP13939-2014 de 15 de octubre de 2014, (radicación 42184).
En este caso, la calificación de la conducta corresponde a la Fiscalía, la que aunque no es compartida por esta Sala por los motivos expuestos con antelación, no constituye una actuación que comprometa seriamente alguna garantía fundamental de las partes, por el contrario, la declaratoria de nulidad de la imputación para que se incluya el agravante, genera el aumento de la pena de prisión de manera considerable y en consecuencia, hace más gravosa la situación para el señor ECHAVARRÍA MACHADO.
En ese orden de ideas, se accederá a la pretensión de la defensa y se revocará la decisión de primera instancia, para que se continúe con la audiencia de individualización de pena y proferimiento de sentencia en contra de ELKIN DE JESÚS ECHAVARRÍA MACHADO por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, RESUELVE REVOCAR el auto proferido por el Juez Único Penal del Circuito de Calarcá el 17 de febrero del año en curso a través del cual se decretó la nulidad de la actuación desde la formulación de imputación y en su lugar, ordenar que se continúe con la audiencia de individualización de pena y proferimiento de sentencia en contra de ELKIN DE JESÚS ECHAVARRÍA MACHADO por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES.
Esta decisión se notifica en estrados y contra ella no procede recurso alguno. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ