ACTOS DE INVESTIGACIÒN/ “…existe una variedad de acciones que se deben adelantar por parte de la Policía Judicial u otros organismos de control, antes de la captura de una persona, como por ejemplo las labores previas de verificación, esto, con el propósito de corroborar la materialización del delito y así evitar vincular injustamente a inocentes”.
ACTOS DE INVESTIGACIÒN/ le compete a cada una de las partes su introducción en el juicio/ Honorable Corte Constitucional en fallo C – 536 /08. ACTOS DE INVESTIGACIÒN/ “Es evidente para la Sala, que no existió ningún proceder ilegal por parte del funcionario de policía judicial, quien a fin de contar con elementos de juicio que le permitieran solicitar y obtener la orden de allanamiento, realizó algunas entrevistas a los residentes del sector quienes corroboraron las versiones de los informantes anónimos, habiéndose tenido contacto además con el CAI del sector, a través del cual se supo que los habitantes del barrio realizaban llamadas para poner en conocimiento los actos ilícitos que se desplegaban en la vivienda”.
TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL DECISIÓN: CONFIRMA RADICACIÓN: 63-001-60000-33-2012-06078 DELITOS: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES PROCESADO: ELIZABETH VELEZ TORO Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ APROBADO: Acta No. 156 Armenia Quindío, septiembre dieciséis (16) de dos mil quince (2015) ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida el 06 de junio de 2014 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, a través de la cual condenó a ELIZABETH VÉLEZ TORO a la pena de sesenta y cuatro (64) meses de prisión, multa de un millón ciento treinta y tres mil cuatrocientos pesos ($1.133.400,00) e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo periodo de la sanción principal.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL El 29 de octubre de 2012, se acercaron a las instalaciones de la SIJIN tres personas quienes manifestaron tener información sobre la venta de estupefacientes en dos inmuebles ubicado en el barrio Salvador Allende de esta ciudad, exactamente en las casas 104 y 110, suministrando las características específicas de los mismo, en donde una mujer conocida como alias “Chavela”, se dedicaba a la comercialización de sustancias alucinógenas en el sector, asegurando incluso que era la dueña y administradora de la línea que vende al menudeo.
Los informantes expresaron que tenían conocimiento de los hechos de manera personal porque anteriormente habían ingresado a la casa y además solicitaron que su identidad fuera reservada ya que temían por sus vidas, debido a que la señora “chavela” era muy peligrosa. Por lo anterior procedió el patrullero JEIDER JULIO MESA a comunicar a la fiscal 4 Seccional URI sobre la información recibida, quien ordenó realizar las respetivas labores de policía judicial.
Una vez verificada la información por el PT JULIO MESA quien constató que las características del inmueble concordaban con la casa 110 del barrio Salvador Allende e incluso los mismos habitantes del sector manifestaron su preocupación por la inseguridad que se vive allí debido a la venta de droga, amén de que el CAI del sector corroboró lo dicho por los residentes en el barrio ya que con frecuencia atendían llamadas dando cuenta de la venta de sustancias ilícitas, se solicitó a la Fiscal la orden de registro y allanamiento, la cual fue emitida el día 30 de octubre de 2012 y ejecutado el mismo día a las 17.00 horas.
Al llevar a cabo el registro en la vivienda, en el tercer piso se encontró una sustancia de color blanco al interior de un balde, cubierta por una bolsa plástica, la cual al someterse a la prueba preliminar homologada arrojó positivo para cocaína y sus derivados en una cantidad neta de 50.12gr, por lo que se dio captura a la señora ELIZABETH VELEZ TORO, dueña de la residencia. La acusada fue llevada ante uno de los jueces de control de garantías de Armenia, quien legalizó su captura y realizó audiencia de formulación de imputación, sin que la aprehendida aceptara los cargos formulados.
El Juzgado Primero Penal del Circuito el 06 de junio de 2014, después de celebrar las audiencias de formulación de acusación, preparatoria y juicio oral, profirió la sentencia de condena que es cuestionada en esta oportunidad. DECISIÓN DE INSTANCIA Para el A Quo la Fiscalía logró demostrar su teoría del caso llevándolo a tener certeza más allá de toda duda sobre la existencia del delito y la responsabilidad penal de la acusada.
Le dio plena credibilidad al testimonio y a las labores desarrolladas por el PT JEIDER JULIO MESA, ya que consideró que sus declaraciones bajo la gravedad de juramento fueron claras y coherentes y que gracias a los elementos y evidencias recolectados quedó demostrada la conducta punible. Explicó que se acusó a la señora VELEZ TORO en la modalidad de CONSERVAR y que bajo las estipulaciones probatorias y las pruebas allegadas al juicio oral, quedó establecido que la sustancia fue hallada al interior de un balde en la vivienda de VÉLEZ TORO.
Para el Juez de primera instancia se logró igualmente desvirtuar que la policía judicial hubiera “cargado” a la acusada, como ella lo manifestó, ya que las versiones de los testigos de la defensa solamente fueron de oídas y a ninguno le constaba que ello realmente hubiera ocurrido, es decir, fue un aspecto no acreditado en la actuación. Refirió el fallador frente a lo alegado por la defensa sobre que la Fiscalía no exhibió la orden de registro y allanamiento, que la primera no aportó ningún ataque en la instancia preliminar ni en el desarrollo del juicio y que solo ahora alega que no se usó el documento en la audiencia respectiva.
Con referencia a los informantes anónimos que no se presentaron al juicio, estimó que la defensa no los pidió en la formulación de acusación, como lo faculta el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal. Finalmente concluyó, que como a la señora ELIZABETH VELEZ TORO no se le vulneraron derechos fundamentales, fue capturada en flagrancia y no existieron circunstancias de agravación punitiva ni de mayor punibilidad, la pena a imponer era de sesenta y cuatro (64) meses de prisión, multa de un millón ciento treinta y tres mil cuatrocientos pesos ($1.133.400,00) e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal, concediéndole la sustitución de la prisión en establecimiento carcelario por la prisión domiciliaria debido a su grave estado de salud.
LA APELACIÓN Centró el defensor su inconformidad en las labores de verificación desarrolladas por el patrullero para obtener la orden de registro y allanamiento, considerando que existió una vulneración al derecho de intimidad y debido proceso, debido a que invadió la esfera de intimidad de la acusada al vigilar el predio e incluso tomar una fotografía sin orden judicial.
Alega el defensor que el Juez de primera instancia para “cubrir los lunares” que dejó el testimonio de EIDER JULIO MESA, acudió a la fuente humana señalando que tiene credibilidad su testimonio cuando salió positiva la información brindada a sabiendas que desde el punto de vista probatorio ello no puede ocurrir. Argumenta por último que su defendida no asumiría tan alto riesgo de realizar una actividad ilícita desde su predio, ya que se encuentra descontando una pena en su domicilio.
Por los argumentos expuestos, aduce que aunque se acreditó la materialidad del delito, no le asiste razón al fallador al restarles credibilidad a los testigos de la defensa y en virtud a las dudas que se presentan sobre la responsabilidad de su defendida, reclama absolución de la misma. CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico que debe abordar la Sala en esta oportunidad, se centra en establecer si las labores previas de verificación desarrolladas por la policía judicial fueron pertinentes para solicitar una orden de registro y allanamiento ante el fiscal y además si existe conocimiento más allá de toda duda sobre la responsabilidad de la acusada de acuerdo con las pruebas aportadas en la audiencia de juzgamiento por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES.
En este caso se conoce que tres personas cuya identidad fue reservada, se dirigieron a las instalaciones de la SIJIN para informar sobre la venta de estupefacientes en la casa 110 del barrio Salvador Allende, cuyas características relacionaron, dando datos precisos inclusive sobre el nombre de la persona encargada del microtráfico en este sector.
Es claro que en la práctica, existe una variedad de acciones que se deben adelantar por parte de la Policía Judicial u otros organismos de control, antes de la captura de una persona, como por ejemplo las labores previas de verificación, esto, con el propósito de corroborar la materialización del delito y así evitar vincular injustamente a inocentes.
De la información suministrada por los ciudadanos, se debía determinar la existencia de la comisión de un delito en la casa de la señora ELIZABETH VELEZ TORO, por lo tanto procedió el patrullero JEIDER JULIO a desarrollar labores de investigación en el sector, las cuales son permitidas a la luz de la Ley 906 de 2004, siempre y cuando el fiscal ejerza un control en la indagación. Es pertinente aclarar que respecto de los actos de investigación le compete a cada una de las partes su introducción en el juicio.
Frente a este tema la Corte Constitucional en fallo C – 536 /08 explicó que: «[t]anto la Fiscalía como el imputado están facultados dentro del actual sistema penal de tendencia acusatoria para el recaudo de material probatorio, relativo a evidelññncia física e información que permita esclarecer los elementos del delito, […] que será decisivo para el posterior desarrollo del proceso penal».
Así mismo, consideró «fundamental distinguir los actos de investigación y los actos de prueba»: Los primeros tienen como finalidad recaudar y obtener las evidencias o los elementos materiales probatorios que serán utilizados en el juicio oral para verificar las proposiciones de las partes y el Ministerio Público, y para justificar, con grado de probabilidad, las decisiones que correspondan al juez de control de garantías en las etapas preliminares del procedimiento.
En otras palabras, los actos de investigación se adelantan por la Fiscalía, la defensa, el Ministerio Público y la víctima con el control y vigilancia del juez de control de garantías. Los segundos, los actos de prueba, son aquellas actuaciones que realizan las partes ante el juez de conocimiento con el objeto de incorporar los actos de investigación al proceso y convertirlas en pruebas dirigidas a obtener la verdad de lo sucedido y verificar sus proposiciones de hecho” Así mismo la Corte hace la diferencia entre dichos actos, manifestando que: En este orden de ideas, un acto de investigación dentro del sistema de la Ley 906 de 2004 es todo aquel que (i) sea realizado por la Fiscalía, la defensa e incluso la víctima, (ii) tenga como fin obtener o recaudar evidencia y (iii) esté sujeto al control, ya sea previo o posterior, del juez de garantías.
Un acto de prueba, en cambio, es el que (i) proviene de las partes (Fiscalía o defensa), (ii) se ejerce ante un juez de conocimiento y (iii) busca incorporar el acto de investigación a la actuación procesal. Es decir, es el acto que concierne de manera directa a la práctica de la prueba. Como los actos de prueba son los que se deben ejecutar ente un juez de conocimiento y así mismo son los únicos susceptibles de debate, la postura del defensor no es viable si se tiene en cuenta que las labores de verificación fueron actos de investigación desarrollados bajo el control de la Fiscal 4 seccional, quien consideró eran necesarios para ordenar el allanamiento en la vivienda como efectivamente aconteció. Dichos actos fueron desarrollados por el patrullero con el fin únicamente de verificar la información obtenida de los ciudadanos que prefirieron reservar su identidad y que precisamente por no haber sido conocida la misma, no rindieron testimonio en el juicio ni fue con base en lo que aquellos manifestaron que se dio por comprometida la responsabilidad de la acusada.
Es evidente para la Sala, que no existió ningún proceder ilegal por parte del funcionario de policía judicial, quien a fin de contar con elementos de juicio que le permitieran solicitar y obtener la orden de allanamiento, realizó algunas entrevistas a los residentes del sector quienes corroboraron las versiones de los informantes anónimos, habiéndose tenido contacto además con el CAI del sector, a través del cual se supo que los habitantes del barrio realizaban llamadas para poner en conocimiento los actos ilícitos que se desplegaban en la vivienda.
Pues bien, los actos de prueba están dirigidos a desvirtuar la presunción de inocencia y es obligación del Juez formar su convicción exclusivamente sobre las evidencias producidas durante el juicio oral y no puede el defensor incorporar o invocar actuaciones que no se presentaron en la audiencia preparatoria, como en este caso las labores previas que desarrolló el patrullero porque nunca se presentaron a consideración del Juez de conocimiento; la Fiscalía porque no lo consideró necesario dado que el resultado de la diligencia de allanamiento fue contundente y ésta se sometió al control de un Juez de garantías quien le impartió aprobación dada la legalidad de ésta y la captura producida en situación de flagrancia. En cuanto a la defensa, es claro que ella tenía la posibilidad de controvertir las pruebas presentadas en juicio, pero en tratándose de los elementos materiales probatorio, evidencia o información legalmente obtenida con la que se obtuvo la expedición de una orden de registro o allanamiento, la codificación procedimental estableció la etapa precisa para su cuestionamiento, la que se dejó vencer sin que ahora sea viable revivirla o pretender que fuese introducida en juicio, máxime cuando no se solicitó ni se adelantó gestión alguna para obtenerla.
Para ratificar lo antes expuesto, basta con examinar el artículo 205 de la Ley 906 de 2004, que faculta a lo policía judicial para realizar diversos actos en la búsqueda de la comisión de un delito: “Actividades de policía judicial en la indagación e investigación. Los servidores públicos que, en ejercicio de sus funciones de policía judicial, reciban denuncias, querellas o informes de otra clase, de los cuales se infiera la posible comisión de un delito, realizarán de inmediato todos los actos urgentes, tales como inspección en el lugar del hecho, inspección de cadáver, entrevistas e interrogatorios.
Además, identificarán, recogerán, embalarán técnicamente los elementos materiales probatorios y evidencia física y registrarán por escrito, grabación magnetofónica o fonóptica las entrevistas e interrogatorios y se someterán a cadena de custodia. Y es ello lo que aquí sucedió, en tanto, la información entregada por los ciudadanos se verificó con las versiones de otros habitantes del sector, al determinarse la existencia del inmueble y que quien la habitaba era la señalada ELIZABETH VELEZ TORO.
No cabe duda que lo adelantado por el patrullero en los actos de investigación, se realizó con el fin de determinar si la información anónima tenía visos de credibilidad y ya luego, contando con los motivos suficientes, solicitar la correspondiente orden de allanamiento con el lleno de los requisitos legales. No hubo, entonces, una ilegalidad en la obtención de la evidencia, pues, entre otras razones, se le tipificó la conducta en la modalidad de CONSERVAR y quedo ello claro con el hallazgo de la sustancia al interior de un balde que se encontraba en el tercer piso de la vivienda de VELEZ TORO, careciendo de suporte fáctico la tesis del recurrente cuando advierte que existió una ilegalidad en las actividades de verificación y, por ello, había de declararse ilegal la obtención de las evidencias recolectadas, pues se insiste, ello no aconteció y la defensa nada alegó en el momento procesal oportuno. Ahora bien, frente a las afirmaciones del defensor en cuanto a que el Juez de primera instancia utilizó las versiones de los informantes en su decisión, es preciso explicar que la información fue referencia para investigar un hecho delictivo, pero las actividades desplegadas por la Policía Judicial iban encaminadas a comprobar o desvirtuar la denuncia y no fue solo por las versiones de los testigos que se dio la captura de la señora ELIZABETH VELEZ TORO, sino por la evidencia recolectada en su residencia. De lo anterior, es dable concluir que ninguno de los argumentos de la defensa está llamados a prosperar, sus pruebas no generaron el manto de duda alegado y lo cierto es que no logró desvirtuar la teoría de la Fiscalía quien sí acreditó la materialidad de la conducta y la responsabilidad de la procesada, motivos por los que se confirmará la decisión de primera instancia de manera íntegra, no sin antes declarar que la lógica que el defensor emplea para explicar por qué la señora VELEZ TORO no cometería ese delito en su propia residencia, esto es, por encontrarse descontando pena en su propio domicilio por un delito similar, no puede ser acogida en esta sede, pues es una regla que no se encuentra demostrada.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR en cuanto fue objeto de apelación, la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia en contra de ELIZABETH VELEZ TORO por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES.
Esta decisión se notifica en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación que deberá interponerse en cinco (5) días siguientes a la presente comunicación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la ley 1395 de 2010. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ