TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: CONFIRMA DEMANDANTE: FLOR ELISA MEDINA CRUZ DEMANDADOS: HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL DE SANTUARIO RISARALDA Y OTROS RADICACIÓN: 63-001-31-09-003-2015-00082-01 Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ. Aprobado: Acta No. 179 Armenia Quindío, octubre veintiuno (21) de dos mil quince (2015) La Sala resuelve la impugnación presentada por el apoderado de la señora FLOR ELISA MEDINA CRUZ, contra el fallo emitido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, el 10 de septiembre del año en curso, por medio del cual declaró improcedente la acción de tutela promovida contra las E.S.E. San Vicente de Paul del Santuario y Universitario San Jorge de la ciudad de Pereira, Risaralda y la Secretaría Departamental de Salud del Quindío.
HECHOS Y TRÁMITE DE LA DEMANDA DE TUTELA Manifestó el apoderado de la señora FLOR ELISA MEDINA CRUZ que se presentaron solicitudes de devolución de aportes y/o indemnización sustitutiva de pensión a las siguientes entidades: E.S.E. Hospital San Vicente de Paul del municipio de Santuario Risaralda, el 20 de febrero de 2015, obteniendo respuesta el 13 de marzo del mismo año de manera negativa, aludiendo que habían cumplido con la obligación de hacer los aportes de ley a la entidad de previsión correspondiente, sin tener en cuenta que para la época en que su representada laboró no se encontraba vinculada a ningún fondo de pensiones, toda vez que el pasivo pensional lo asumía la entidad territorial.
El 29 de enero de 2015, al E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, Risaralda. Fue resuelta el 5 de febrero del mismo año a través de acto administrativo No. 0048 del 30 de enero, negando la devolución por no haber cotizado al sistema general de pensiones y no haberse descontado de su nómina suma alguna de dinero por ese concepto.
El 22 de enero de 2015, al Fondo Territorial de Pensiones del Departamento del Quindío. El 12 de marzo del mismo año se notificó la resolución número 00007 del 27 de febrero de 2015 donde se niega la petición. El 17 de marzo presentó recurso de apelación, siendo resuelto el 4 de mayo, pero notificado el 13 de agosto del año en curso, manteniendo la determinación de primera instancia. Sostiene que con las anteriores actuaciones se agotó el procedimiento de reclamación administrativa y por eso se acude a la presente acción en búsqueda de protección de los derechos fundamentales de la señora Medina Cruz, pues ella no alcanzó el estatus de pensionada, pero laboró durante varios años en entidades estatales.
Agrega que aunque las entidades demandadas no son fondos de pensiones, tenían la obligación de asumir los pasivos pensionales de los trabajadores a su cargo. Advierte que por la edad de su mandante, no puede ingresar al mercado laboral, no cuenta con el dinero suficiente para sufragar sus gastos, situación que a su vez le impide acudir a instancias judiciales a reclamar el derecho que le asiste.
Con fundamento en lo expuesto, depreca la protección de los derechos al mínimo vital y seguridad social. Anexó como pruebas, factores salariales devengados en el Hospital de Santuario Risaralda durante los años 1979 y 1980, certificado de información laboral del Hospital San Vicente de Paul, respuesta del Hospital San Vicente de Paul sobre la devolución de aportes, certificación de salarios mes a mes del Hospital Universitario San Jorge, peticiones elevadas a las entidades accionadas, respuesta de la Dirección del Fondo Territorial de Pensiones de la Secretaría Administrativa de la Gobernación del Departamento del Quindío, recurso de apelación frente a ese acto administrativo, resolución del mismo, entre otros documentos.
El Juzgado Tercero Penal del Circuito de esta ciudad, asumió el conocimiento de la acción constitucional a través de auto del 26 de agosto de 2015, disponiendo comunicar del inicio de la misma a las entidades demandadas. En respuesta al empeño tutelar, el secretario de Representación Judicial y Defensa del Departamento del Quindío manifestó que la acción de tutela resulta improcedente en este evento, por cuanto se pretende atacar un acto administrativo que resuelve una petición de tipo pensional, debiéndose controvertir ante la jurisdicción ordinaria o contenciosa administrativa, estando dentro del término para iniciar un acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Además, la accionante no probó ni sumarialmente la condición de vulnerabilidad, es decir, un estado económico precario o de salud que le impida iniciar un proceso jurisdiccional. Por otra parte, refirió que para el pago del pasivo pensional del sector salud del departamento, el Ministerio de Salud emitió la resolución No. 002303 el 6 de agosto de 1998 y expidió certificación de calidad de beneficiarios el 26 de agosto del mismo año, dentro del cual se reconoció el carácter de beneficiarios del fondo nacional del pasivo prestacional del sector salud a un grupo de trabajadores que laboraron con anterioridad al 31 de diciembre de 1993 a quienes denominó retirados y a otro que se encontraba vinculado a 31/12/1993 a quienes denominó como activos, sin que la señora FLOR ELISA MEDINA CRUZ hubiera quedado incluida dentro de ese grupo.
Finalmente, explicó que el reconocimiento del derecho económico le compete al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Por último, solicitó la desvinculación de la entidad que representa. De otra parte, la asesora jurídica del E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira precisó que únicamente tienen derecho a la indemnización sustitutiva o devolución de saldos aquellas personas que hayan realizado cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, pues de lo contrario no se genera esa prestación económica devolutiva.
En el caso de la accionante, aunque laboró en esa institución, no fue vinculada a realizar aportes a pensiones al instituto de seguro social o cualquier otra caja del sector púbico, porque para la época en que trabajó no realizaban aportes al sistema, bastaba con el tiempo de servicios y la edad para obtener la pensión. En ese orden de ideas, concluyó que no es posible acceder al pago de una indemnización sustitutiva por no haber cotizado al sistema general de pensiones y no haberse descontado de su nómina dinero alguno por ese concepto.
Por último, precisó que si la demandante se siente con derecho a reclamar la indemnización solicitada, deberá acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa. Finalmente, la Gerente del E.S.E. Hospital San Vicente de Paul de Santuario Risaralda informó que la señora FLOR ELISA MEDINA CRUZ estuvo afiliada a la caja nacional de previsión social CAJANAL, a la cual realizó los aportes correspondientes a pensión y por ende, no fue posible acceder a la petición de devolución de aportes.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El A quo denegó por improcedente la solicitud de amparo porque al ser un mecanismo subsidiario se interpuso como principal y a pesar de que procede como mecanismo transitorio en aquellos casos que existiendo el medio de defensa ordinario no es eficaz para impedir un perjuicio irremediable, no fue alegado por la actora, ni se acreditaron los requisitos fijados por la jurisprudencia, así como tampoco se hizo uso de los mecanismos ordinarios de defensa.
De otro lado, adujo que si bien es cierto la Corte Constitucional ha admitido la posibilidad del reconocimiento de la indemnización sustitutiva a través de este medio, se condicionó a unos requisitos específicos, como la ocurrencia del perjuicio irremediable, el cual insistió no fue alegado ni demostrado. LA IMPUGNACIÓN El apoderado de la accionante solicita la revocatoria de la decisión de primer nivel y en su lugar se amparen los derechos fundamentales de su mandante.
Para respaldar su pedido, advierte que indicó en la demanda que la señora MEDINA CRUZ cuenta con avanzada edad y por ende no es posible someterse a un proceso judicial, lo que significa que lo que se pretende es evitar un perjuicio irremediable. Agregó que la Corte Constitucional ha emitido diferentes pronunciamientos en sede de tutela sobre este tópico, señalando como uno de ellos la sentencia T-149 de 2012, donde se aclaró que las personas de la tercera edad merecen la protección del Estado.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Una de las condiciones establecidas por la Constitución Política para que proceda la acción de tutela, es que para resolver el asunto que se pretende debatir a través suyo no existan otros mecanismos judiciales ordinarios, o que a pesar de su existencia no sean lo suficientemente efectivos en aras de evitarle al demandante un perjuicio irremediable.
Sobre esta disposición contenida en el artículo 86 de la Carta Política se erigió parte de la sentencia impugnada, pues el juez de primera instancia concluyó que el asunto planteado constituía una disputa ajena a la acción de tutela y el actor no demostró el daño irremediable que le sucedería ni las gravosas condiciones de vida que adujo.
Estos argumentos fueron atacados en la impugnación, manifestando el apoderado de la señora FLOR ELISA MEDINA CRUZ, que su representada tiene una avanzada edad que le impide acudir a la jurisdicción ordinaria o contenciosa administrativa para dirimir el conflicto, pues tales medios no serían idóneos por la demora que ellos acarrean, lo que le generaría un perjuicio irremediable, el cual pretende evitar.
Pues bien. Como acertadamente lo precisó el A Quo, la procedencia de la acción de amparo frente a peticiones de pensión o indemnización sustitutiva resulta excepcional, pues frente aquellos eventos existen mecanismos concretos y jurisdicciones para dirimir tales controversias. Sin embargo, en cada caso se deben verificar las circunstancias para establecer si existe vulneración de derechos fundamentales, se pretende evitar un perjuicio irremediable o se trata de un sujeto de especial protección constitucional, eventos en los que sí procedería este medio de protección. Frente a este tema, la Honorable Corte Constitucional, en sentencia T-681 del 26 de septiembre de 2013, con ponencia del magistrado Doctor Luis Guillermo Guerrero Pérez, reiteró su postura, haciendo las siguientes precisiones: “De la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales 3.3.1.
Según fue establecido por el Constituyente, la acción de tutela es un mecanismo excepcional para la defensa de los derechos fundamentales, en tanto se parte de la base de que en el ordenamiento jurídico se consagran otros instrumentos judiciales para asegurar la protección de los mismos. Por esta razón, a partir de lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política y en el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación ha admitido que la acción de amparo constitucional se torna procesalmente viable, en el evento en que los derechos fundamentales resulten afectados o amenazados y los medios ordinarios de defensa judicial sean: a) inexistentes, b) carezcan de idoneidad para responder a la pretensión invocada o c) sean ineficaces ante la posible configuración de un perjuicio irremediable.
Estas reglas de procedencia constituyen el origen de una de las principales características de la acción de tutela, conforme a la cual tiene una naturaleza residual o subsidiaria. Ahora bien, siguiendo los postulados contemplados en el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la jurisprudencia de este Tribunal ha sido enfática en señalar que la configuración de las causales excepcionales de procedencia de la acción de tutela ha de estudiarse según las circunstancias particulares en que se encuentra el solicitante. 3.3.2.
En este orden de ideas, tratándose del reconocimiento de derechos relacionados con la seguridad social, como lo es la indemnización sustitutiva, la acción de tutela no puede, prima facie, ser tenida como un mecanismo para desplazar los medios ordinarios de defensa judicial, salvo que ellos no sean idóneos para satisfacer las pretensiones invocadas por los demandantes o sean ineficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, cuyo examen –como ya se dijo– debe ser apreciado en cada caso concreto, o lo que es lo mismo, “atendiendo a las circunstancias en que se encuentra el solicitante”.
En este evento, consideró el A Quo que no era procedente la acción de amparo, por cuanto no se demostró ni sumariamente que la señora FLOR ELISA MEDINA CRUZ se encontrara en una situación de urgencia manifiesta que permitiera la intervención del juez constitucional, argumento que es compartido por esta Colegiatura, pues si bien es cierto, la accionante tiene 66 años de edad, lo que la hace sujeto de especial protección constitucional, ello no significa que por ese solo motivo se amparen los derechos fundamentales invocados y se conceda la protección requerida.
Lo que ocurre en este tipo de eventos en los que los accionantes merecen una mayor protección por parte del Estado, es flexibilizar los presupuestos de procedencia de la acción. Teniendo en cuenta lo expuesto, se itera que la solicitud de indemnización sustitutiva o devolución de aportes que invoca el apoderado de la señora MEDINA CRUZ en esta oportunidad no resulta procedente a través de esta acción, a menos que de las particulares circunstancias del interesado, se advierta que se hace necesaria la protección constitucional y en este caso en concreto, no se cuenta con ningún medio de prueba que permita llegar a esa conclusión. Nótese que el representante de la demandante hace alusión únicamente a la edad de su mandante, como si ello conllevara la procedencia inmediata de este mecanismo subsidiario, dígase que si ello fuera así, se reemplazarían las instancias ordinarias creadas para ello, pues sólo hasta el cumplimiento de la edad se puede saber si la persona tiene derecho o no a una pensión y cuando ello ocurra y no tengan las semanas suficientes para pensión, todos podrían hacer alusión a la edad para evitar acudir a la jurisdicción ordinaria o contenciosa administrativa y obtener la indemnización sustitutiva, por ello, además de este hecho, para acudir a este medio deben presentarse circunstancias particulares del accionante que así lo ameriten, como lo sería un estado grave de salud, carencia del grupo familiar que le brinde apoyo, de recursos económicos, bienes y demás pormenores que afectan la calidad de vida de las personas.
Es cierto como lo expone el impugnante que la Honorable Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el tema, concediendo protecciones como la que él ahora reclama en favor de la señora MEDINA CRUZ, circunstancia que no desconoce esta Colegiatura, sin embargo, precisamente teniendo en cuenta esos diferentes pronunciamientos es que se considera que la señora FLOR ELISA MEDINA CRUZ no cumple los parámetros señalados para que sea procedente su reconocimiento a través de esta acción. Sobre este aspecto, importante resulta traer a colación la sentencia T-230 de 2014, en la cual se sostuvo: “Teniendo en cuenta lo anterior, en principio, la acción de tutela no puede ejercerse con el fin de reclamar derechos prestacionales.
En efecto, la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para reclamar la pensión ni la indemnización sustitutiva de la misma, pues esta corresponde a la justicia ordinaria laboral o la jurisdicción contenciosa administrativa, según sea el caso, quienes tienen la competencia para resolver este tipo de controversias, en la medida en que su valoración implica un análisis litigioso de carácter legal que excede el ámbito de estudio del juez constitucional.
No obstante, existen algunas excepciones a la regla general a la que se ha hecho referencia en el evento en que se niegue el reconocimiento, restablecimiento y pago del derecho a la pensión o a la indemnización sustitutiva, así: (i) cuando se trata de un sujeto de especial protección constitucional, como lo son: los niños y las niñas, quienes padecen alguna discapacidad, las mujeres en estado de gravidez y los adultos mayores, ya que su situación de debilidad manifiesta lleva a que la Constitución les brinde un amparo mayor.
En tales casos, el juicio de procedibilidad de la acción de tutela es menos riguroso o menos restrictivo; (ii) cuando como consecuencia de la vulneración al derecho a la seguridad social se atenta contra derechos fundamentales como la vida, el mínimo vital y/o el debido proceso; y, (iii) cuando los medios de defensa con los que cuenta el accionante no puedan brindar una protección inmediata de los derechos fundamentales afectados y en consecuencia no sean eficaces o se busque evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable[12].
Por lo tanto, se concluye que de acuerdo con las circunstancias referidas, le corresponderá al juez constitucional valorar la realidad fáctica y los elementos de importancia del asunto bajo estudio, para determinar si es o no necesario proteger urgente e inmediatamente los derechos afectados. Con fundamento en las anteriores determinaciones y al no advertir circunstancias que ameriten la intervención constitucional en el asunto que fue sometido a estudio, procederá la Sala a confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito, a través del cual declaró la improcedencia de la acción de tutela elevada por la señora FLOR ELISA MEDINA CRUZ.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia el 10 de septiembre de 2015, a través del cual declaró la improcedencia de la acción de tutela elevada por la señora FLOR ELISA MEDINA CRUZ en contra de las E.S.E. San Vicente de Paul del Santuario y Universitario San Jorge de la ciudad de Pereira, Risaralda y la Secretaría Departamental de Salud del Quindío de esta ciudad.
De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ