[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL ASUNTO: CONFIRMA ACCIONANTE: LUZ DELIA MARTÍNEZ agente oficiosa de la menor Eric Camila Cabrera Martínez. ACCIONADOS: SECRETARÍA DE SALUD DEL QUINDÍO Y CAPRECOM EPS RADICACION: 63-001-31-09-003-2015-00081-01 Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ Aprobado Acta No. 178 Armenia Quindío, octubre veinte (20) de dos mil quince (2015).
La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el Secretario de Representación Judicial y Defensa del Departamento del Quindío, contra el fallo emitido en septiembre 8 de 2015 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esta ciudad, a través del cual amparó los derechos fundamentales a la salud, vida, seguridad social y de los niños invocados por la señora Luz Delia Martínez quien actúa en representación de su menor hija Eric Camila Cabrera Martínez.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La demanda fue presentada el 25 de agosto de 2015 contra CAPRECOM EPS y la SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO, por considerar la actora que a su menor hija Eric Camila Cabrera Martínez le están vulnerando sus derechos fundamentales a la salud y vida, por lo siguiente: La menor tiene 17 años de edad, está afiliada a la EPS Caprecom del régimen subsidiado, nivel 2, y viene siendo tratada por nefrólogo pediatra en razón de la infección urinaria que padece desde los 7 años, por lo cual le fue ordenado el procedimiento denominado “CISTOGRAFÍA MICCIONAL POR RADIOLOGÍA INTERVENCIONISTA”.
Por ello acudió a la EPS donde le respondieron que debía esperar, cuando el exámen fue dispuesto desde abril del año en curso, situación que viene afectando más su salud. Pidió la tutela de los derechos invocados y que se ordene a quien corresponda se practique el procedimiento ordenado por el médico tratante, exonerándolas de copagos y cuotas moderadoras, junto con el tratamiento integral que se requiera, al igual que se reconozca los gastos de transporte, alojamiento y manutención que la niña y el acompañante necesiten.
LA ACTUACIÓN PROCESAL Mediante auto del 26 de agosto de 2015 el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia admitió la demanda contra Caprecom EPS sede local; oficiosamente vinculó a la Secretaría de Salud Departamental del Quindío. EL SECRETARIO DE REPRESENTACIÓN JUDICIAL Y DEFENSA DEL DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO contestó la demanda, señalando que consultada la base de datos única de afiliación al sistema de seguridad social –FOSYGA-, anexo 4, aparece que la menor Cabrera Martínez está afiliada a la EPS CAPRECOM del régimen subsidiado, estado activa, como beneficiaria; y que por lo tanto es dicha EPS la obligada a atender integralmente la salud de su afiliada, ello según el artículo 152 de la ley 100 de 1993.
Solicitó que se concediera el amparo invocado por ser un servicio POS y por tratarse de una paciente de especial vulnerabilidad por tratarse de una menor de edad, siendo la EPS la responsable de prestar el servicio de salud. Respecto de ellos, planteó la falta de legitimación por pasiva pues no han vulnerado derecho fundamental alguno ya que no son los llamados a responder por estos hechos.
EL DIRECTOR TERRITORIAL QUINDÍO DE CAPRECOM EPS manifestó que el servicio requerido por la menor es NO POSS por lo que debe ser prestado por la Secretaría de Salud Departamental del Quindío, tal como lo establece la ley 715 de 2001. EL FALLO IMPUGNADO Fue emitido el 8 de septiembre de 2015. Tuteló en favor de la menor Eric Camila Cabrera Martínez sus derechos fundamentales a la salud, vida, seguridad social y de los niños.
Ordenó a la Secretaría de Salud Departamental del Quindío autorizar y hacer efectiva la práctica del procedimiento requerido por la referida menor; también dispuso que dicha entidad y Caprecom le garanticen, según sus competencias POS y NO POS los servicios médicos que comprendan el tratamiento integral, sin lugar a copagos. Negó la pretensión sobre suministro de viáticos.
Reseñó que analizada la resolución No. 005521 de 2013 que actualizó el Plan Obligatorio de Salud se pudo establecer que la CISTOGRAFÍA MICCIONAL POR RADIOLOGÍA INTERVENCIONISTA dispuesta para la menor no está incluida en el anexo 2 que contiene el listado de procedimientos del Plan Obligatorio de Salud, por tanto es un servicio que no está a cargo de la EPS CAPRECOM; por no estar incluido en el POSS debe ser garantizado por la Secretaría de Salud Departamental del Quindío. Respecto al tratamiento integral en relación con la patología de “Infecciones Urinarias Recurrentes Reflujo Vesico Uretral”, debe concederse pues dicho tratamiento requiere exámenes, procedimientos y medicamentos para mejorar su salud y deberán ser prestados por las entidades accionadas según sus competencias POS y NO POS.
Con relación a la exoneración de copagos definió que por tratarse de una menor de 17 años de edad y por estar afiliada al régimen subsidiado Sisbén 2, como beneficiaria, y porque estos se convierten en barreras para acceder a los servicios de salud dado el diagnóstico mencionado y la incapacidad económica de la familia para sufragarlos, accedió a los mismos.
No encontró procedente avalar lo de los viáticos pues no aparece en el expediente prueba que acredite la necesidad de suministrar gastos de transporte que digan que los servicios no pueden prestarse aquí en Armenia, y además es una mera expectativa y por ende la protección no puede extenderse a hechos futuros e inciertos. LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el Secretario de Representación Judicial y Defensa del Departamento del Quindío, en confuso escrito, donde se pudo extractar: Alega que es la EPS CAPRECOM, la que, en desarrollo de los principios de integralidad, complementariedad, oportunidad y continuidad debe facilitar todos los servicios que requiera la accionante; y que de ser los servicios NO POS realice el recobro respectivo.
Pidió la confirmación del fallo en cuanto tuteló los derechos fundamentales de la actora; la revocatoria del mismo en cuanto ordenó a la Secretaría de Salud Departamental del Quindío prestar el servicio médico requerido por la menor, el cual es responsabilidad de la EPS CAPRECOM. CONSIDERACIONES DE LA SALA Dígase inicialmente que la señora Luz Delia sí está legitimada por activa para obrar en nombre de su menor hija Eric Camila, quien cuenta con 17 años de edad, pues el artículo 44 de la Constitución Política autoriza a cualquier persona para actuar en nombre de los menores de edad, cuando se pretende la protección de sus derechos.
El canon 44 Constitucional consagra, entre otros, que son derechos fundamentales de los niños la salud y la seguridad social; y por tanto pueden ser amparados directamente a través de la acción de tutela. También resulta aplicable el artículo 13 de la Norma superior, que establece que es deber especial del Estado proteger a aquellas personas que por sus condiciones económicas, físicas o mentales se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, ya que, de conformidad con lo probado con apartes de la historia clínica aportada con la demanda, la adolescente, cuyos derechos se reclaman, requiere atención por la patología que padece.
En las sentencias T-036 y T-206 de 2013, la Corte Constitucional reproduce su jurisprudencia sobre la prevalencia del derecho a la salud de los niños y niñas como sujetos de especial protección constitucional. A su vez, el artículo 11 de la ley 751 de 2015, Estatutaria del derecho a la salud, reitera la declaración constitucional como sujetos de especial protección a los niños, niñas y adolescentes y agrega que “su atención en salud no estará limitada por ningún tipo de restricción administrativa o económica”.
El Departamento del Quindío, en la contestación de la demanda expresó que la competencia para prestar los servicios a la menor Eric Camila corresponde a la EPS Caprecom, su afiliada, por estar incluidos en el POS. En el escrito de impugnación insiste en tal postura, pero deja entrever que en el evento de que sea NO POS pueda realizarse el recobro respectivo.
Por su parte, respecto de este mismo, la EPS CAPRECOM planteó que el servicio médico requerido por la menor no se encuentra en el POS, y por tanto debe prestarlo la Secretaría de Salud Departamental del Quindío. El Juzgado de instancia al fallar, consideró que, de acuerdo con la resolución No. 005521 de 2013 a través de la cual fue actualizado el Plan Obligatorio de Salud, el procedimiento médico ordenado para la menor –Cistografía Miccional por Radiología Intervencionista-, no aparece incluido en el anexo 2 que contiene el listado de procedimientos del POS, y que por tanto, debe ser garantizado por el ente departamental.
Aquí no hay discusión sobre la necesidad del referido procedimiento médico dispuesto a la menor por el nefrólogo. La demandante anexó copia de la historia clínica y de la orden médica, donde se dispone el referido servicio, el cual se requiere para poder establecer el tratamiento de la enfermedad que padece esta niña desde los 7 años de edad –Infecciones Urinarias Recurrentes Reflujo Vesico Uretral-.
En la sentencia T-206 de 2013, la Corte Constitucional en relación con el derecho fundamental a la salud de los niños, señaló: 5. El derecho a la salud de los niños y las niñas. “5.1. El artículo 44 constitucional consagra la prevalencia de los derechos de los niños y las niñas sobre los de los demás. Esta norma establece de forma expresa que los derechos a la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social de los menores de edad son fundamentales.
Asimismo, dispone que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño o niña para asegurar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus garantías”. Ahora bien, teniendo en cuenta la relevancia de los derechos de los menores de edad, considera la Sala que la decisión adoptada en primera instancia no fue acertada, pues a pesar de que el servicio requerido no está incluido dentro del plan obligatorio de salud, ello no significa que no pueda ser prestado por la entidad de salud y que posteriormente sea recobrado a la entidad territorial, procedimiento que sería mucho más ágil y propendería por la eficacia en la protección de los derechos amparados en favor de la menor.
Ciertamente con la Resolución 1479 de 2015, se establecieron los procedimientos para el cobro y pago por parte de las entidades territoriales a las EPS por los servicios y tecnologías brindados que se encuentran excluidos del POS, provistos para los afiliados al régimen subsidiado de salud. Sobre esta temática, la Corte Constitucional se ha pronunciado, así: [..] Excepcionalmente esta colegiatura ha considerado que los usuarios del sistema de seguridad social en salud pueden solicitar a la Entidad Prestadora de Salud la provisión de medicamentos, insumos o servicios excluidos del POS, y en caso de que su suministro sea negado, podrán acudir a la acción de amparo, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: “(i) que la falta del servicio médico vulnere o amenace los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere;
(ii) que el servicio no pueda ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) que el interesado no pueda directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no pueda acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie;
(iv) que el servicio médico haya sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo.[1]” Se acreditó que la accionante no cuenta con los recursos económicos para costear los medicamentos, pues se infiere de las pruebas allegadas, que es una persona de escasos recursos económicos, pertenece al Régimen Subsidiado de Salud, es menor de edad, haciéndola una persona dentro de la población más vulnerable del país, sin capacidad de cubrir el monto de las medicinas ordenadas por su médico tratante.
Es preciso aclarar entonces en cuanto la práctica del procedimiento denominado CISTOGRAFÍA MICCIONAL POR RADIOLOGÍA INTERVENCIONISTA que debe ser practicado por la EPS CAPRECOM a diferencia de lo considerado en la primera instancia, teniendo la posibilidad de solicitar el recobro ante la Entidad Territorial. En efecto. Ha sido clara la Corte Constitucional cuando en la misma sentencia expresa que: “De esta manera, de presentarse los presupuestos jurisprudenciales anteriormente expuestos, la Entidad Prestadora de Salud tendrá que proporcionar el servicio, procedimiento, insumo, tratamiento o medicamento que requiera el usuario, independientemente de que el financiamiento del mismo recaiga en ella, o no, evento último en el cual estará habilitada para recobrar lo correspondiente al Fosyga, a la entidad territorial o al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, según sea el caso”.
Considera esta Corporación que la negación de la práctica del procedimiento dispuesto por el tratante de la menor, viola su derecho fundamental a la salud debido a que el mismo es necesario para mejorar su calidad de vida y la entidad tiene el deber constitucional de garantizar su suministro, así no se encuentren incluidos en el POS. Con fundamento en lo expuesto, se confirmará la decisión de primera instancia en cuanto amparó los derechos fundamentales de ERIC CAMILA CABRERA MARTÍNEZ, pero se modificará el numeral segundo, en el sentido que le corresponde a la EPS CAPRECOM realizar el procedimiento CISTOGRAFÍA MICCIONAL POR RADIOLOGÍA INTERVENCIONISTA teniendo la posibilidad de solicitar el recobro ante la Entidad Territorial.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia – Sala de Decisión Penal -, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, en cuanto tuteló los derechos fundamentales a la salud, vida, seguridad social y de los niños invocados en favor de la menor ERIC CAMILA CABRERA MARTÍNEZ vulnerados por la SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO.
SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo en el sentido de disponer que en el sentido que le corresponde a la EPS CAPRECOM realizar el procedimiento CISTOGRAFÍA MICCIONAL POR RADIOLOGÍA INTERVENCIONISTA teniendo la posibilidad de solicitar el recobro ante la Entidad Territorial, Secretaría de Salud Departamental del Quindío. Como contra la presente decisión no proceden recursos, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MENDEZ ----------------------- [1] Sentencia T 154- 2014. Magistrado Ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez