HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO/SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA/Prohibiciòn del inciso 2 art. 68A, modificado por la ley 1709 de 2014. “Obsérvese que para la abogada… el artículo 68A del código penal no debe ser tenido en cuenta para el análisis de la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena en beneficio de su prohijado, porque entiende que en él al decir “hayan sido” se hace referencia a tener antecedentes por los delitos que ahí se mencionan y su defendido no los tiene, sin embargo, no advierte la censora que existe una remisión expresa de la normativa que regula el mecanismo sustitutivo en comento al artículo 68A del código Penal, que si bien hace referencia a antecedentes penales y la prohibición de otorgar subrogados y beneficios a personas que presenten esas anotaciones, es aplicable al caso concreto porque la norma así lo dispone y en esa medida, esa disposición no solo es aplicable para aquellos que presenten antecedentes penales, sino también, para los que son condenados por esos delitos en particular, entre los que se encuentra el hurto calificado, punible por el que es condenado su representado.
“Conclúyase de lo expuesto, que además de la remisión expresa del artículo 63 al canon 68 A del Código Penal, la actual jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema, ha precisado que el segundo inciso de la mentada norma prohíbe la concesión de beneficios y subrogados a quienes estén siendo investigados por esos delitos…”. “Dígase que aunque es cierto que la pena finalmente impuesta…es relativamente mínima, no desaparece el hecho de que la conducta ejecutada por éste reviste especial gravedad y precisamente por tal motivo es que el legislador decidió excluir delitos de esa clase, pues crean gran zozobra en la sociedad, especialmente en sucesos como los que generaron la presente actuación, en el que se abordó con un arma de fuego y entre varias personas a un ciudadano que se desplazaba por la ciudad.
CITAS: Casación Penal, sentencia SP11325, radicado 45927 del 26 de agosto del año que avanza, magistrado Doctor Eugenio Fernández Carlier. TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: CONFIRMA RADICACIÓN: 63-001-60-00000-2015-00051-00 DELITO: HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO ACUSADO: JONNATHAN BRIÑEZ GONZÁLEZ Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ APROBADO: Acta No. 166 Armenia Quindío, octubre dos (02) de dos mil quince (2015) Lectura de Fallo: octubre nueve (09) de dos mil quince (2015) Hora: 9:30 a.m. ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal Municipal de Armenia, a través de la cual condenó al señor JONNATHAN BRIÑEZ GONZÁLEZ por el delito de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO a una pena de nueve (9) meses de prisión, por el mismo lapso le impuso la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y no le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL EL 22 de febrero del año en curso, aproximadamente a las 7:40 p.m., el señor JONNY JAMIR CASTELLANOS ZUÑIGA se desplazaba por el sector del estadio Centenario de esta ciudad, cuando dos personas descendieron de un vehículo verde y cuando él pasó por su lado lo abordaron y le dijeron que actuara con naturalidad, uno de ellos le mostró un arma de fuego tipo revolver, de cacha en madera, exigiéndole la entrega del celular, elemento que en efecto él les facilitó. Inmediatamente los sujetos subieron al rodante y emprendieron la huida.
El señor CASTELLANOS ZUÑIGA quien había tomado nota de las placas del automotor informó a la policía, la que en una patrulla salió en su búsqueda. Hora y media después, los uniformados arribaron a la vivienda de la víctima informando que habían interceptado al vehículo y recuperado el teléfono celular. En el citado automotor se desplazaban 7 personas, entre ellas JONNATHAN BRIÑEZ GONZÁLEZ a quien le hallaron el elemento hurtado en un zapato.
El 23 de febrero del presente año se realizó legalización de captura y se dejó en libertad a los procesados. Tiempo después, se efectuó reconocimiento fotográfico y se expidió orden de captura, se aprehendió de nuevo a los señores JONNATHAN BRIÑEZ GONZÁLEZ y a LUIS FERNANDO RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, formulándose imputación ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con función de control de garantías de esta ciudad, por el delito de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO, aceptándose los cargos por parte de BRIÑEZ GONZÁLEZ, hecho que generó la ruptura de la unidad procesal.
Finalmente se impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario para ambos imputados. El conocimiento de la actuación le correspondió al Juzgado Primero Penal Municipal de Armenia, quien llevó a cabo audiencia de verificación de allanamiento, individualización de pena y proferimiento de sentencia el 23 de julio de 2015, a través de la cual condenó al señor JONNATHAN BRIÑEZ GONZÁLEZ por el delito atribuido, decisión que es controvertida por su defensora en esta oportunidad.
DECISIÓN DE INSTANCIA La A Quo consideró que la Fiscalía presentó elementos materiales concluyentes para proferir sentencia condenatoria, entre los que se encontraban el formato único de noticia criminal, informe ejecutivo, informe de captura en casos de flagrancia, acta de derechos del capturado, acta de incautación y entrega de elementos, fijación fotográfica de los elementos incautados, acta de incautación del vehículo, de reconocimiento fotográfico e informe de investigador de campo del 9 de abril de 2015, quedando acreditada la tipicidad del hecho, que sumada a la aceptación de la responsabilidad por parte del señor BRIÑEZ GONZÁLEZ, la que constató fue expresa, libre y voluntaria, acreditaron los presupuestos de materialidad y responsabilidad.
De acuerdo con lo expuesto, procedió a realizar la dosificación punitiva, teniendo en cuenta que la pena para el delito de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO oscila entre 144 y 336 meses de prisión, extremos que redujo porque el valor de lo hurtado no superó un (1) s.m.l.m.v. y el acusado no tenía antecedentes penales, quedando en 72 y 224 meses de prisión. Luego estableció los cuartos de movilidad, ubicándose en la mínima del primer cuarto, es decir 72 meses, por no concurrir circunstancias de mayor punibilidad y si una de menor, monto que redujo en la mitad por la aceptación de cargos, lo que significa que la aflicción la fijó en 36 meses, sanción a la que finalmente le concedió el descuento por reparación integral del que trata el canon 269 del código penal porque demostró que la víctima fue reparada y recuperó el bien hurtado, quedando la pena a imponer en 9 meses de prisión y por el mismo lapso, le impuso la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
En cuanto a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, precisó que aunque el primero de los requisitos se cumplía por cuanto la aflicción impuesta no superó los 4 años de prisión, no sucedía lo mismo con el subjetivo, ya que por disposición expresa del numeral 2 del artículo 68A modificado por la ley 1709 de 2014, el delito por el cual se condenó al acusado, esto es, hurto calificado y agravado, está excluido del beneficio.
Consecuente con ello, dispuso que el señor BRIÑEZ GONZÁLEZ continuara privado de la libertad hasta el cumplimiento de la pena. LA APELACIÓN La apoderada del procesado centra su cuestionamiento con el fallo de primer nivel en lo concerniente a la no concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pues considera que la prohibición a que hace alusión el artículo 68A del Estatuto Penal, esto es, que no se concederán entre otros beneficios, la suspensión condicional de la ejecución de la pena a quienes hayan sido condenados por ciertos delitos, entre los que se encuentra el hurto calificado, hace referencia a antecedentes penales y como su prohijado no los tiene, no debe ser aplicado en su contra.
Aunado a lo expuesto, aduce que por el monto de pena impuesta, no se requiere tratamiento penitenciario, explica que su defendido tiene buenas relaciones sociales y familiares, así no haya quedado en el informe de arraigo, incluso tiene una lista firmada por vecinos del sector donde reside, que avalan su solicitud. Finalmente, refiere que el señor BRIÑEZ GONZÁLEZ estuvo en el momento y con las personas menos indicadas, porque la Fiscalía informó que fueron 7 los sujetos que se transportaban en el vehículo y solo fueron judicializados dos, afirmando que su prohijado no tiene las características de ser un delincuente.
En consecuencia, depreca la revocatoria de la sentencia en cuanto al mecanismo sustitutivo de la libertad. NO RECURRENTES La representante del ente acusador, manifestó que los presupuestos a que hizo referencia la apoderada del acusado no son los únicos que deben tenerse en cuenta para la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pues es claro que la ley 1709 hizo una modificación en su art. 32 al 68A del Código Penal, excluyendo los beneficios penales y cita específicamente el hurto calificado, delito por el que aceptó los cargos el señor BRIÑEZ GONZÁLEZ.
Solicitó en consecuencia que no se revoque la sentencia. Finalmente precisó que los datos del arraigo fueron suministrados directamente por el acusado. Por su parte, el agente del Ministerio Público solicita confirme la decisión, en el sentido que se tomó estrictamente dentro de los parámetros legales, ley 1709, ya que para esta clase de delitos no se concede ningún subrogado.
CONSIDERACIONES Un único problema debe ocuparse la Sala de resolver y se centra en establecer si el señor JONNATHAN BRIÑEZ GONZÁLEZ tiene derecho a la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena de que trata el artículo 63 del Estatuto Penal, modificado por la ley 1709 de 2014. El canon en mención, regula el sustituto de la siguiente manera: “ARTÍCULO
63. SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA. <Artículo modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años.
Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo. Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.
La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible. El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad accesorias a esta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política se exigirá su cumplimiento”.
De los argumentos expuestos por la censora, se observa que ninguna discusión se presenta sobre el aspecto objetivo de la pena relacionado con que la aflicción impuesta no supere los cuatro años de prisión, pues al señor BRIÑEZ GONZÁLEZ se le impuso una de 9 meses. La controversia se centra en el segundo presupuesto, que contempla otro de carácter objetivo, en la medida que la ley previó que el condenado no puede tener antecedentes penales y además, que el delito por el que se condena, no puede tratarse de uno de los previstos en el inciso 2 del artículo 68A del Estatuto Penal, modificado por la ley 1709 de 2014.
Obsérvese que para la abogada del señor JONNATHAN BRIÑEZ GONZÁLEZ el artículo 68A del código penal no debe ser tenido en cuenta para el análisis de la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena en beneficio de su prohijado, porque entiende que en él al decir “hayan sido” se hace referencia a tener antecedentes por los delitos que ahí se mencionan y su defendido no los tiene, sin embargo, no advierte la censora que existe una remisión expresa de la normativa que regula el mecanismo sustitutivo en comento al artículo 68A del código Penal, que si bien hace referencia a antecedentes penales y la prohibición de otorgar subrogados y beneficios a personas que presenten esas anotaciones, es aplicable al caso concreto porque la norma así lo dispone y en esa medida, esa disposición no solo es aplicable para aquellos que presenten antecedentes penales, sino también, para los que son condenados por esos delitos en particular, entre los que se encuentra el hurto calificado, punible por el que es condenado su representado.
Sobre este tema en particular, al referirse al inciso 2 del artículo 68A, modificado por la ley 1709 de 2014, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal en sentencia SP11325, proceso número 45927 del 26 de agosto del año que avanza, con ponencia del magistrado Doctor Eugenio Fernández Carlier, precisó: «Ahora, en punto a lo dispuesto en el inciso segundo de ese precepto, según el cual no podrán ser favorecidos con ningún beneficio quienes "hayan sido condenados por…delitos contra la libertad, integridad y formación sexual", la Sala advierte que tal precepto ha suscitado dos lecturas diversas: - No podrán concederse beneficios a quienes sean condenados en la actuación correspondiente por un delito sexual, o por cualquiera de los delitos enlistados en el artículo 68A, inciso 2°, de la Ley 599 de 2000. - No podrán concederse beneficios a quienes en la actuación correspondiente sean condenados por cualquier delito, si tienen antecedentes, en cualquier tiempo, por delito sexual o por alguna de las conductas punibles enlistadas en el artículo 68A, inciso 2°, de la Ley 599 de 2000.
En relación con la hermenéutica correcta de esa norma, la Sala inicialmente acogió la segunda lectura planteada. ( ) No obstante, en providencia CSJ AP, 17 jun. 2015, rad. 46.031, recogió dicho criterio y consideró: "…desde el punto de vista estrictamente gramatical es incorrecto afirmar, como lo hace el demandante, que la expresión “hayan sido” contenida en el párrafo 2º del artículo 68A sea una forma verbal en pretérito perfecto simple, es decir, que unívocamente indique un tiempo pasado.
Por el contrario, es un pretérito perfecto compuesto de subjuntivo que admite la interpretación retrospectiva pero también la prospectiva. Obsérvese que en el mismo artículo, cuando se utiliza “hayan sido” en dimensión retrospectiva (inciso 1º), se le ata a la locución preposicional “dentro de” y al adjetivo “anteriores”, que inexorablemente remiten al pasado, lo que no ocurre en el segundo inciso.
La prohibición contenida en el inciso normativo analizado se refiere a los delitos objeto de la sentencia condenatoria en el proceso actual y no a los que constituyan antecedentes penales, pues en relación a éstos últimos la exclusión ya se encuentra contemplada en el inciso 1º del artículo 68A sustantivo cuando se refiere a condenas por delitos dolosos dentro de los 5 años anteriores.
Una interpretación diferente tornaría en repetitivo y, por ende, inútil el segundo párrafo de la norma en cita, por lo que sería el entendimiento menos racional". Esa postura se aviene en mayor medida al ordenamiento constitucional vigente, pues a diferencia de la anterior, no otorga efectos perjudiciales al reo intemporales o imprescriptibles a las condenas previas, al tiempo que consulta el criterio hermenéutico favor rei, que propende porque los cánones normativos oscuros o ambiguos sean interpretados de la manera más beneficiosa para el procesado.
( ) Se observa allí que lo pretendido por el legislador no fue negar el acceso a los beneficios a quienes tienen antecedentes por determinados delitos, sino garantizar que las penas impuestas por punibles revestidos de especial trascendencia social - los enlistados en el artículo 68A - sean pagadas en su totalidad, que los condenados no recuperen la libertad previamente al agotamiento total de la sanción » (Negrillas fuera del texto original).
Conclúyase de lo expuesto, que además de la remisión expresa del artículo 63 al canon 68 A del Código Penal, la actual jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema, ha precisado que el segundo inciso de la mentada norma prohíbe la concesión de beneficios y subrogados a quienes estén siendo investigados por esos delitos, de allí que no le asista razón a la defensora del señor JONNATHAN BRIÑEZ GONZÁLEZ cuando afirma que por la carencia de antecedentes de su prohijado tal normativa no puede aplicarse en su caso.
Ahora bien, frente a los demás temas esbozados por la censora, relacionados con el comportamiento familiar y social de su representado, así como que por el monto de la pena se hace innecesario el tratamiento penitenciario, es preciso referir que los requisitos previstos por el legislador para la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena son taxativos y claros y no puede esta Corporación valorar aspectos adicionales cuando ocurre como en este evento que no se cumple con uno de los presupuestos objetivos para acceder a éste.
Dígase que aunque es cierto que la pena finalmente impuesta a BRIÑES GONZÁLEZ es relativamente mínima, no desaparece el hecho de que la conducta ejecutada por éste reviste especial gravedad y precisamente por tal motivo es que el legislador decidió excluir delitos de esa clase, pues crean gran zozobra en la sociedad, especialmente en sucesos como los que generaron la presente actuación, en el que se abordó con un arma de fuego y entre varias personas a un ciudadano que se desplazaba por la ciudad.
De acuerdo a lo anterior, adecuada estuvo la decisión de la A Quo cuando estimó que no es procedente otorgar la suspensión condicional de la ejecución de la pena en favor de JONNATHAN BRIÑEZ GONZÁLEZ. Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR la decisión proferida el 23 de julio del año en curso por el Juzgado Primero Penal Municipal de Armenia, en cuanto condenó al señor JONNATHAN BRIÑEZ GONZÁLEZ por el delito de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO a una pena de nueve (09) meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
La presente decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la audiencia. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ