CONCIERTO PARA DELINQUIR/DOSIFICACIÒN PUNITIVA TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: CONFIRMA RADICACIÓN: 63-001-60-00033-2014-00899 DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR Y OTROS ACUSADO: LUZ ADRIANA LÓPEZ ALVIS Y OTROS Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ APROBADO: Acta No. 181 Armenia Quindío, octubre veintitrés (23) de dos mil quince (2015) Lectura de Fallo: octubre veintiocho (28) de dos mil quince (2015) Hora: 10:30 a.m. ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa de la señora LUZ ADRIANA LÓPEZ ALVIS, contra la sentencia proferida el 13 de febrero del año en curso por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, a través de la cual la condenó a la pena principal de 10 años, 10 meses y 4 días de prisión, multa de 2.989,15 s.m.l.m.v e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal, al encontrarla responsable a título de coautora de los delitos de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO, FABRICACIÓN, TRÁFICO O PORTE DE ESTUPEFACIENTES Y DESTINACIÓN ILÍCITA DE MUEBLES E INMUEBLES.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía General de la Nación, de acuerdo con informe ejecutivo del 4 de marzo de 2014, donde se da a conocer el expendio de sustancias estupefacientes en el sector de la carrera 25A calle 15, barrio Mercedes Centro y Corbones de esta ciudad, autorizó la vigilancia y seguimiento de Educardo Quintero Quintero alias “Tatan”, Luz Enith Quintero Quintero “La cucha” y Gabriel Torres Ayala, así como la vigilancia a cosas a un lote sin nomenclatura sobre la calle 13 número 25-13 barrio Corbones y la casa ubicada en la carrera 25 número 13-88.
Las diligencias iniciaron el 15 de marzo de 2014 y terminaron el 28 de abril del mismo año a las 18:39, con resultados positivos frente a la venta de droga por un grupo de personas que se dedicaban de forma permanente al expendio de estupefacientes con unos roles determinados, estableciéndose que la red de distribución se encontraba conformada de la siguiente manera: LUZ ADRIANA LÓPEZ ALVIS alias “La negra”, jefe u organizadora de la red de distribución de drogas.
Diego Fernando Ramírez Morales, alias “Chinga”, vendedor. Wilmar Gaitán Herrera, alias “El loco”, vendedor. Jair Yañez Medina, alias “Guri”, vendedor. Jhon Alexander Valencia Guevara, alias “El soldado”, vendedor. Jorge Luis Jiménez Castaño, alias “Fresa”, vendedor. Ana Milena Ospina Villalba, alias “La cachona”, vendedora. Néstor Mateo Montoya Gutiérrez, alias “El flaco” vendedor y campanero.
De acuerdo a la información obtenida, se solicitó expedición de órdenes de captura en contra de los citados, las cuales fueron dispuestas por el Juzgado Tercero Penal Municipal con función de control de garantías de la ciudad de Armenia, igualmente, se expidieron órdenes de registro y allanamiento para cumplir el cometido de las órdenes de captura, obteniéndose los siguientes resultados: Inmueble ubicado al lado de las escaleras de la carrera 27 que conducen al barrio Tigreros frente a la vivienda situada en la calle 16 no. 26-38, se incautaron 3 bolsas plásticas negras, cada una con 100 envoltorios con sustancia que arrojó positivo para cocaína con un peso neto de 14.88 gramos y $17.000 en efectivo, siendo capturados en flagrancia JORGE IVÁN ALZATE y ARISTÓBULO VALENCIA LÓPEZ.
En la misma vivienda anteriormente descrita, incautación de $45.000 encontrados en el sostén de la señora LUZ ADRIANA LÓPEZ ALVIS y en una habitación del segundo piso, en un nochero, 3.02 gramos netos de marihuana. Se capturó a la señora LÓPEZ ALVIS. Ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con función de control de garantías el 9 de mayo de 2014, se realizaron audiencias preliminares de legalización de orden de allanamiento y registro, allanamiento y registro, evidencia incautada, legalización de captura, formulación de imputación por los delitos de Concierto para delinquir agravado, artículo 340 inciso 2 del código penal, con una pena de 8 a 18 años de prisión, en concurso heterogéneo con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, artículo 376 inciso 2, con pena de 64 a 108 meses de prisión, este delito a su vez en concurso homogéneo y sucesivo por todas y cada una de las incautaciones en contra de JORGE IVÁN ALZATE y ARISTÓBULO VALENCIA LÓPEZ quienes fueron capturados en flagrancia y en contra de NÉSTOR MATEO MONTOYA GUTIÉRREZ, DIEGO FERNANDO RAMÍREZ MORALES, JAIR YAÑEZ MEDINA, JHON ALEXÁNDER VALENCIA GUEVARA, JORGE LUIS JIMÉNEZ CASTAÑO y ANA MILENA OSPINA VILLALBA, quienes tenían orden de captura previa.
A la señora LUZ ADRIANA LÓPEZ ALVIS, por los punibles de concierto para delinquir agravado, artículo 340 inciso 3 del Código Penal, con una pena de 16 a 36 años de prisión, por ser quien dirigía y encabezaba el concierto. Se le imputó además concurso heterogéneo y homogéneo de la conducta de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes artículo 376 inciso 2 y se le atribuyó concurso heterogéneo con destinación ilícita de bienes inmuebles, con pena de 96 a 216 meses de prisión. A la señora LÓPEZ ALVIS se le hizo un ofrecimiento de rebaja de pena del 50% excepto por el tipo penal consagrado en el artículo 376 inciso 2, respecto del cual la rebaja consistió en ¼ parte, dada la captura en flagrancia por la conservación de 3.02 gramos de marihuana.
Todos los imputados aceptaron los cargos. La Fiscalía presentó escrito de acusación en los mismos términos ya referidos a todos los implicados, correspondiéndole el conocimiento de la actuación por competencia al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, quien después de adelantar audiencia de verificación de aceptación de cargos emitió la sentencia que es objeto de controversia.
DECISIÓN DE INSTANCIA El A Quo, luego de valorar que todos los implicados aceptaron los cargos de manera libre, consciente, voluntaria e informada, que las conductas endilgadas encuentran identidad con la descripción fáctica expuesta en la imputación y que no existe ambigüedad en la misma, procedió a analizar el aspecto objetivo de cada uno de los delitos, frente a los acusados.
Consideró que la Fiscalía había presentado elementos suficientes que respaldaban la materialidad y responsabilidad de los procesados y por tanto procedió a efectuar la correspondiente dosificación punitiva, estableciendo los cuartos de movilidad para cada uno de los delitos atribuidos. Para la determinación en concreto de la pena, precisó que el delito de Concierto para delinquir, se trata de una modalidad grave dentro de los punibles de su especie, además por su finalidad que fue la de comercializar sustancias prohibidas que afectan a la población dependiente, aumentó la pena en 15 meses para cada acusado.
Por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes se alejó en 3 meses, debido al aprovechamiento de las zonas públicas de la ciudad para vender estupefacientes y para el punible de Destinación ilícita de inmuebles no realizó ningún aumento por encontrar que en su contenido se encuentra los fines que le dio la señora LÓPEZ ALVIS a su vivienda.
Por el daño real o potencial creado en el delito de Concierto para delinquir aumentó la pena en 5 meses, toda vez que ese punible en la modalidad de asociación para venta de estupefacientes genera una mayor afectación a la salubridad (sic) y seguridad públicas de los pobladores de la zona donde se llevaba a cabo la venta. Por la intensidad del dolo en el punible de concierto para delinquir, incrementó la sanción únicamente a LÓPEZ ALVIS en 5 meses por ostentar la calidad de cabecilla de la banda y ese liderazgo implicaba mayor resolución a violación de normas estatales.
En consecuencia, las penas a imponer las fijó de la siguiente manera: por el delito de concierto para delinquir 169 meses que resultan de la pena mínima incrementada en 25 meses, el delito de tráfico fabricación o porte de estupefacientes 67 meses (64 más 3 del incremento) y destinación ilícita de inmuebles 96 meses. En la multa, se apartó en 20 s.m.m.l.m.v por la gravedad del concierto para delinquir y 1 mes para el punible de tráfico de estupefacientes por el impacto causado a la comunidad Quindiana.
En ese orden de ideas, la multa quedó en 4070 s.m.l.m.v. para el concierto para delinquir respecto de la líder, en 3 s.m.l.m.v para el delito contra la salud pública, y en 1333 s.m.l.m.v. para el delito de destinación ilícita de muebles o inmuebles. De acuerdo con la anterior dosificación, encontró que el delito de concierto para delinquir es el que contempla la sanción más alta por lo que la tomó como base, para el caso de la señora LUZ ADRIANA LÓPEZ 169 meses de prisión, al que le sumó 10 cargos por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, incrementando 4 meses por cada uno, es decir, un aumento de 40 meses, para un total de 209 meses de prisión. Asimismo, por la destinación ilícita de muebles e inmuebles le incrementó en 24 meses para un total de 233 meses.
En cuanto a la multa, de acuerdo al numeral 4 del artículo 39 del Estatuto Penal, sumó todas las penas de ese tipo, quedando en definitiva 5433 s.m.l.m.v, en contra de LUZ ADRIANA LÓPEZ ALVIS. Posteriormente, procedió a analizar el descuento de pena por aceptación de cargos, aclarando que para uno de los cargos por el delito de estupefacientes atribuido a la acusada se le había ofrecido ¼ del 50% de la pena porque respecto de éste la captura fue en flagrancia y ese fue el descuento otorgado.
En cuanto a los demás punibles, precisó que el descuento puede ser hasta del 50%, pues para la determinación concreta del porcentaje debe valorarse la eficaz colaboración a la justicia, la significativa economía en la actividad investigativa, la ayuda que se genere en la aceptación, que debe ser proporcional a la dificultad probatoria y la posibilidad de descubrir otros partícipes u otros delitos.
Aplicando los anteriores parámetros al caso en concreto, dedujo que para el momento de la imputación, el Estado ya había desplegado actividad investigativa y casi se había culminado con ese procedimiento, y por otra parte, no advertía información que permitiera deducir el aporte de información o ayuda a la investigación por parte de los acusados.
En consecuencia, les rebajó el 45% de la pena a todos los procesados. Como resultado, le discernió a LUZ ADRIANA LÓPEZ ALVIS pena de 130.15 meses y multa de 2989, considerando que por los delitos de Concierto para delinquir y destinación ilícita de inmueble impuso una pena de 233 meses a los cuales les descontó 45%, le sumó dos meses y 5433 s.m.l.m.v, menos 45% más 1 s.m.l.m.v. A los señores JORGE IVÁN ALZATE y ARISTÓBULO VALENCIA LÓPEZ, les impuso una pena de 87.8 meses y multa de 1513.5 s.m.l.m.v y a Diego Fernando Ramírez Morales, Néstor Mateo Montoya, Wilmar Gaitán Herrera, Jair Yañez Medina, Jhon Alexánder Valencia Guevara, Jorge Luis Jiménez Castaño y Ana Milena Ospina Villalba, los condenó a la pena de prisión de 85.8 meses y multa de 1512.5 s.m.l.m.v. LA APELACIÓN El apoderado de la señora LUZ ADRIANA LÓPEZ ALVIS, luego de resumir los hechos que dieron lugar a la actuación penal, manifestó los motivos de disenso, centrando su inconformidad con la providencia recurrida en la pena impuesta a su representada, toda vez que rechaza los motivos por los cuales el A Quo no le reconoció la totalidad de la rebaja punitiva establecida en el canon 351 del código adjetivo, esto es, el 50% ofrecido por la Fiscalía. Califica de castigo la pena impuesta por el fallador quien tuvo en cuenta argumentos como la modalidad y gravedad de la conducta para apartarse en 15 meses del delito de concierto y además, con el mismo argumento de la modalidad, gravedad y complejidad del asunto, dijo que no hubo eficaz colaboración con la justicia y por eso reconoció únicamente el 45% por aceptación de cargos en la audiencia preliminar, descuento que es el que considera no fue el adecuado porque la aceptación temprana de su representada generó una colaboración importante.
Sostiene que si bien es cierto, el descuento en allanamiento a cargos como los preacuerdos anteriores al escrito de acusación, oscilan entre la tercera y la mitad, en el primero de los eventos dada la importancia de la colaboración prestada a la administración de justicia desde la primera oportunidad, no es necesaria la ponderación, pues el juez está facultado para descontar la mitad de la pena.
Con fundamento en lo expuesto, deprecó la modificación de la sentencia controvertida, para que en su lugar se rebaje la pena principal y el monto de la sanción impuesta, al reconocer la máxima rebaja de pena por aceptación de cargos. CONSIDERACIONES Un único problema se debe ocupar la Sala de resolver y está delimitado por la dosificación punitiva efectuada por el A Quo en la sanción que le impuso a la señora LUZ ADRIANA LÓPEZ ALVIS al haberla hallado penalmente responsable de los delitos de concierto para delinquir, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y destinación ilícita de inmuebles.
Reprocha el censor especialmente lo relacionado con el descuento punitivo aplicado por el fallador en atención a la aceptación de cargos temprana realizada por la acusada, por cuanto le concedió un 45% y no el máximo fijado en la ley del 50%. No obstante delimitar su apelación a la rebaja aplicada, debe la Sala traer a colación las reglas de dosificación en caso de concurso de conductas punibles, para determinar si el momento de reconocer el descuento controvertido fue el apropiado.
Sobre esta temática, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en decisión 30876 SP12861 del 23 de septiembre de 2015, con ponencia del magistrado doctor Gustavo Enrique Malo Fernández, precisó: “Conforme a las disposiciones trascritas, en la determinación de la pena imponible a una persona condenada en un mismo proceso por la comisión de una pluralidad de conductas punibles –homogéneas o heterogéneas-; deben seguirse los siguientes pasos, en su orden: 1.
Se dosificará la pena imponible a cada uno de los varios delitos, conforme a los criterios previstos en los artículos 60 y 61 del C.P., esto es: en primer lugar, se establece el ámbito de movilidad (extremos mínimos y máximos) a efectos de lo cual habrá de aplicar las circunstancias modificadoras de la punibilidad, si éstas se presentan. En segundo lugar, ese contorno se divide en cuartos y se escogerá el que corresponda de acuerdo a la presencia de circunstancias genéricas de atenuación y/o de agravación. En último lugar, el juez individualizará la pena conforme a la gravedad de la conducta, el daño causado, la naturaleza de los factores genéricos de mayor o menor punibilidad, el aspecto subjetivo de la conducta y la función que cumplirá la sanción. Ahora bien, como quiera que las reglas de medición de las consecuencias del concurso presuponen la determinación de las penas correspondientes a las conductas punibles “debidamente dosificadas cada una de ellas”, tal y como lo exige la parte final del inciso 1º del artículo 31 sustantivo; en caso de existir circunstancias que como las postdelictuales implican una modificación de la pena provisionalmente individualizada conforme a los parámetros contemplados en los artículos 60 y 61 antes citados, deberán producir sus efectos en este instante a fin de que se pueda establecer la punibilidad concreta que, en definitiva, se impondría a cada delito.
Es claro que los criterios dosimétricos delictuales y postdelictuales, siempre que se presenten, confluyen a la determinación de la pena con la única diferencia del momento en que intervienen: las primeras a la hora de establecer el ámbito de movilidad, mientras que las segundas cuando ya se ha dosificado la pena respectiva, es decir, cuando existe una cifra resultante.
Al respecto, debe recordarse que las circunstancias postdelictuales diferentes a las previstas como genéricas de punibilidad, operan frente a las conductas ilícitas en su singularidad, algunas inclusive se circunscriben a una determinada categoría de ellas como ocurre con la reparación en los delitos contra el patrimonio económico (art. 269 C.P.), por lo que necesariamente afectarán sus consecuencias jurídico-penales de manera individual.
Este proceder es aún más necesario cuando se trata de un concurso de delitos porque es posible que solo uno o algunos de éstos sean los que presenten esa clase de circunstancias, por lo que su aplicación global es desacertada. Siendo así, en el procedimiento cuantificador de la sanción correspondiente a una pluralidad de conductas, el instituto bajo estudio debe producir sus efectos en la etapa de individualización de las penas imponibles a cada una de ellas. 2.
En segundo lugar, se determinará la pena individual más grave entre las que ostenten idéntica naturaleza, es decir, aquélla que afecte con más intensidad los intereses del sentenciado: la de mayor duración en tratándose de la privación de la libertad o la de mayor cuantía si es una de carácter pecuniario. Como consecuencia de lo expuesto en el numeral anterior, es obvio que la determinación de la sanción más lesiva no se hace a partir de las penas abstractas previstas en los respectivos tipos o, mejor, de los ámbitos legales de punición, sino de la específica que resulte imponible al caso en particular.
Así lo ha afirmado la Corte en varias oportunidades tal y como se reconoció en la sentencia SP 2998 del 12 de marzo de 2014, rad. 42623, en la cual se reiteró que: “… El funcionario debe individualizar cada una de las penas concernientes a todas las conductas punibles que entran en concurso. De esta manera, determina cuál es, en el caso concreto, la que considera, según lo presupone la norma, “la pena más grave”. 3.
Por último, se aumentará hasta en “otro tanto” la pena más grave, lo cual implica que el incremento por los delitos concursales podrá ser de una proporción cuyo máximo es el doble de aquélla. Ahora bien, el resultado de adicionar la pena en un máximo de otra cantidad igual no puede exceder (i) la suma aritmética de las penas que corresponderían a las respectivas conductas punibles por separado, ni (ii) el tope de 40 años previsto en el inciso 2º del artículo 31 sustantivo.
Pues bien, en cuanto al primer límite anunciado, es claro que la ley prohíbe el exceso sobre el resultado de la sumatoria de todas las penas concurrentes debidamente individualizadas; por tanto, el demandante incurre en un error manifiesto cuando asevera que ese extremo equivale al máximo legal imponible para el delito base del proceso de dosificación. De otra parte, en lo que respecta a la prohibición según la cual “En ningún caso, en los eventos de concurso, la pena privativa de la libertad podrá exceder de cuarenta (40) años”, también es evidente que se dirige a la pena de prisión aplicable al concurso de delitos y ésta es sólo la definitiva que resulta luego de agotar las fases antes descritas, por lo que, nuevamente, desacierta el recurrente al sostener que esa limitante opera en los escenarios previos cuando sólo existen cifras o montos provisionales.
En este evento en concreto, el A Quo estableció los ámbitos de movilidad para cada delito, partiendo del hecho de que la mayoría de los acusados aceptaron un cargo de concierto para delinquir agravado (Artículo 340 inciso 2 del Estatuto Penal), mientras que la señora LUZ ADRIANA LÓPEZ ALVIS lo hizo frente al mismo delito pero por el inciso 3, diez cargos por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES y uno por destinación ilícita de muebles o inmuebles, respecto de LÓPEZ ALVIS.
Posteriormente, procedió a escoger el cuarto correspondiente, individualizando la pena conforme a la gravedad de la conducta, el daño causado, la intensidad del dolo y la necesidad de la pena. En este punto, aumentó en 15 meses el punible de concierto para delinquir porque “se trata de una modalidad de gravedad dentro de los de su especie atendida los objetivos de la asociación ilícita, esto es la comercialización de sustancias prohibidas que afectan gravemente a la población dependiente” Asimismo, incrementó en 5 meses la misma conducta por el daño real o potencial creado, dado que “el delito de concierto para delinquir en la modalidad de asociación para venta de estupefacientes es un delito de mayor gravedad, se considera que la afectación a la salubridad y seguridad públicas es de alto nivel en especial para los habitantes de la zona en donde se desarrollaba permanente la comercialización”.
Esto para todos los acusados. Finalmente y únicamente respecto de la señora LUZ ADRIANA LÓPEZ ALVIS, se alejó en 5 meses más por la intensidad del dolo, pues “ese liderazgo implicaba una mayor resolución de violar las normas estatales”. De esa manera, consideró que la pena imponible para el punible en cuestión era de 169 meses para la líder, que resulta de aumentarle a la pena mínima del cuarto mínimo, esto es, 144 meses, 25 más, por los tópicos atrás referidos.
Igual procedimiento efectuó con relación al punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, se alejó en 3 meses por la mayor o menor gravedad de la conducta, en atención al “aprovechamiento que se hizo de las zonas públicas de la ciudad para el ejercicio de venta de marihuana” y lo fijó en 67 meses. Para el punible de Destinación ilícita de muebles o inmuebles, consideró que la pena debía ser la mínima del cuarto mínimo, esto es, 96 meses.
En ese orden de ideas, consideró que dosificadas las penas para cada conducta, la sanción más alta corresponde a la de concierto para delinquir, para el caso de la señora LUZ ADRIANA LÓPEZ ALVIS, 169 meses, que incrementó en 40 meses, resultantes de aumentarle 4 meses por cada delito que estupefacientes que fueron 10 y 24 meses por el punible de destinación ilícita, quedando finalmente en 233 meses.
A esa cifra, le descontó el 45% por aceptación de cargos, más 2 meses y 5433 s.m.l.m.v. menos 45% (sic). Ahora bien, teniendo en cuenta la cita jurisprudencial referida y aplicada al caso concreto, es evidente que el procedimiento efectuado por el A Quo para la imposición de la sanción de la señora LUZ ADRIANA LÓPEZ ALVIS no fue el adecuado.
Esto, porque desde el momento en que individualizó la pena para cada delito, efectuó precisiones que desconocen el principio de doble incriminación y ello porque a pesar de que se le atribuyó a los acusados el punible de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, se apartó de la pena mínima del delito de concierto para delinquir agravado en dos oportunidades por ese mismo hecho, en 15 meses por la gravedad de la conducta por la comercialización de sustancias prohibidas y en 5 por el daño real o potencial creado, también por la venta de estupefacientes.
Dígase de esta manera, que no es posible incrementar la sanción a imponer por una misma situación fáctica, so pena de vulnerar el artículo 8 del Código Penal, pues si ya se había reprochado la conducta de los acusados por el delito contra la salud pública, resulta improcedente hacerlo nuevamente para agravar el punible de concierto para delinquir, sobre todo, en el evento de los demás procesados no apelantes, a quienes se les atribuyó el delito contra la seguridad pública, agravado por el numeral 2 del artículo 340 del Código Penal, relacionado con concertarse para cometer el punible de tráfico de estupefacientes.
Aunado a lo expuesto, en esta etapa del procedimiento para dosificar la pena, tampoco se realizó el descuento por aceptación de cargos para cada delito en particular, debiéndose realizar de esta manera para poder establecer la punibilidad concreta y determinar de esa forma el delito más grave, máxime en este tipo de casos en los que se consideró que la flagrancia sólo ocurrió respecto de un punible, mientras que los demás fueron con orden de captura y por tanto, los descuentos son diferentes para cada uno de ellos.
En este punto, quiere advertir la Sala que aunque ha sido del criterio de que la rebaja debe ser aplicada al finalizar el procedimiento punitivo una vez se determina la pena a imponer, incluso en decisión reciente del 6 de octubre de 2015 bajo el radicado 63-001-60-00000-2013-00075 con ponencia del doctor JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO se trató el tema y se precisó que “El método usado por el juzgador fue aplicar a la pena base ese descuento y luego, también hacer la deducción para cada uno de los incrementos para el concurso.
La Sala considera que ese procedimiento es errado, pues, la redacción de la norma permite comprender que la rebaja se aplica a la sanción que en definitiva corresponda: “La aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de imputación, comporta una rebaja de hasta la mitad de la pena imponible…”, quiere recoger ese planteamiento y acoger en esta oportunidad el procedimiento señalado en la sentencia atrás referida, según el cual, en caso de concurso de conductas punibles, al individualizar cada una de ellas para determinar la pena más grave, se deben aplicar las circunstancias postdelictuales, como quiera que puede presentarse como en este evento, que ellas sólo se deban reconocer para algunos delitos y no para todos y por ende su concesión global no sería acertada o podría generar inconvenientes al momento de determinar cuál rebaja sería la adecuada, como sucede cuando algunas conductas se atribuyeron en flagrancia y otras no y habiéndose aceptado los cargos para todas, cada una tiene un descuento diferente, que es lo que ocurre en esta oportunidad.
En ese sentido, estima la Sala que resulta más adecuado aplicar el descuento por aceptación de cargos, o cualquier otra situación postdelictual, en el instante que se hace el proceso de individualización de cada delito y no una vez se determina la pena a imponer, porque se evita que se generen descuentos que no se pueden reconocer a los demás punibles o que surjan inconvenientes al momento de determinar las deducciones correspondientes cuando se presentan varias de ellas.
En ese orden de ideas, procederá la Sala a dosificar las sanciones de cada delito, de acuerdo con las anteriores argumentaciones, a fin de determinar la pena más grave, haciendo la aclaración que para todos se hará referencia únicamente al primer cuarto de movilidad, por cuanto no se atribuyeron circunstancias de mayor ni menor punibilidad.
Se tiene entonces que por el delito de Concierto para delinquir agravado en el caso de la señora LUZ ADRIANA LÓPEZ ALVIS, artículo 340 inciso 3 de la ley 599 de 2000, la pena en el cuarto inferior oscila de 144 a 189 meses. Ahora bien, de acuerdo con los parámetros del artículo 61 inciso 3 del Estatuto Penal, según la gravedad de la conducta y el daño real o potencial creado, no comparte la Sala los argumentos esgrimidos por el fallador de primera instancia, porque como ya se mencionó, se decidió apartar del mínimo de la pena con argumentos que desconocen la prohibición de doble incriminación, al valorar que el concierto se llevó a cabo para comercialización de estupefacientes cuando este punible también fue atribuido.
No obstante, sí se estima apropiado el aumento por la intensidad del dolo, al precisar que al constituirse como cabecilla de la banda delincuencial, LUZ ADRIANA LÓPEZ ALVIS, implicaba una mayor resolución de violentar el régimen legal y por ello se apartó en 5 meses, esto, porque de acuerdo al seguimiento practicado, se evidenció la permanencia en el tiempo de su actuar.
En ese orden de ideas, la pena a imponer por este punible sería de 149 meses, a los cuales se les debe descontar el 45% por aceptación de cargos, monto que considera apropiado la Sala, pese al reproche elevado por el censor, pues de acuerdo con el material probatorio aportado por el ente de persecución penal, se tiene que ya había desplegado una importante investigación que consistió en seguimiento de personas, vigilancia de predios, filmaciones, actuaciones que permitieron que la Fiscalía General de la Nación tuviera elementos de prueba suficientes para solicitar orden de captura en contra de la red criminal y en esa medida, podrían tener un mayor éxito en el juicio oral y por ende, no se acogen los argumentos del defensor de la señora LUZ ADRIANA LÓPEZ ALVIS, pues si bien es cierto como él lo manifiesta, con la aceptación de cargos temprana se hizo un aporte importante, también lo es que el reconocimiento del descuento del 45% de la pena a imponer es un monto considerable, por ende se mantendrá. En ese orden, 149 meses menos 45% (67.05 meses) arroja un total de 81 meses 28 días de prisión, que sería la pena imponible por el delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO.
Igual procedimiento ocurre con la multa de este punible, cuyo cuarto mínimo oscila entre 4050 a 14287. En este punto, el A Quo aumentó en 20 s.m.l.m.v el mínimo por la gravedad y daño creado, los cuales se precisó con anterioridad no comparte esta Sala, debiendo quedar en 4050, monto al que se descuenta el 45% por aceptación de cargos, quedando en 2227 s.m.l.m.v Respecto del tipo penal contra la salud pública, el primer cuarto de movilidad va de 64 a 75 meses y multa de 2 a 39 s.m.l.m.v. Sobre los parámetros para determinar la pena en concreto, el A Quo se apartó en 3 meses por la gravedad de la conducta en atención que se hizo uso de zonas públicas para el ejercicio de venta de marihuana, argumentos que no comparte esta Colegiatura, pues la Fiscalía en su acusación fue clara al manifestar que si bien es cierto hubo incautación en un lote baldío, según las investigaciones, pertenece a otra línea de distribución de drogas del sector, que no guarda relación con el asunto.
Por ello, para este punible, se aplicará la pena mínima de prisión del cuarto inferior, esto es 64 meses. Recuérdese sobre el particular, que se atribuyeron 10 cargos, 1 con rebaja del 12.5 por la captura en flagrancia y los 9 restantes con descuento del 45%, es decir, que serían 9 cargos con una pena de 35 meses 6 días y uno con una pena de 56 meses.
Igual ocurre con la multa, debiéndose aplicar la mínima del cuarto mínimo, esto es, 2 s.m.l.m.v, que aplicándole el 45% de descuento queda en 1.1 s.m.l.m.v. Finalmente, por el tipo penal de Destinación ilícita de muebles o inmuebles, cuyos ámbitos de movilidad van de 96 a 126 meses, y multa de 1333 a 13499.75, se mantendrá la ubicación dentro de este primer cuarto, por no haberse atribuido circunstancias de mayor ni menor punibilidad, asimismo, se impondrá la pena mínima, toda vez, que respecto de este delito el fallador de primera instancia no encontró motivos para incrementar la sanción, lo que significa que la pena debe ser de 96 meses de prisión y multa de 1333 s.m.l.m.v, monto al que debe descontarse 45% por la aceptación de cargos en la formulación de imputación, quedando en 47 meses 9 días y multa de 733, 15 s.m.l.m.v. Teniendo claro lo anterior, se advierte que de acuerdo a las penas debidamente individualizadas para cada delito, se mantiene la sanción del delito para concierto para delinquir como la más alta, 81 meses 28 días de prisión y multa de 2227 s.m.l.m.v, que se tomará como pena base para el aumento por el concurso de conductas punibles.
Al respecto, se tendrán en cuenta los parámetros fijados por la Corte Suprema de Justicia en la providencia enunciada, según la cual se deben mantener los siguientes límites: I) la pena final no debe exceder el doble de la individualmente considerada como más grave, II) no puede resultar superior a la suma aritmética de las que corresponderían en el evento de un juzgamiento separado de las distintas infracciones y III) no puede superar los 60 años de prisión de que trata el inciso 2 del artículo 31 de la ley 599 de 2000.
Ahora bien, el Juez de primera instancia incrementó la pena base en 40 meses por el punible contra la salud pública, toda vez que se atribuyeron 10 delitos, es decir, 4 meses por cada uno de ellos, monto que mantendrá la Sala porque resulta una cifra prudente si se tiene en cuenta que los mínimos para este delito estarían entre 35 y 56 meses.
En el mismo sentido, se mantendrá el incremento de 24 meses por el punible de Destinación ilícita de muebles o inmuebles, habida cuenta que la aflicción por este punible se fijó en 47 meses y 9 días. En consecuencia, la pena que debería imponérsele a la señora LUZ ADRIANA LÓPEZ ALVIS, sería la siguiente: 81 meses 28 días pena base por el delito de concierto para delinquir, más 40 meses por el concurso de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, más 24 por la destinación ilícita de muebles o inmuebles, para un total de 145 meses 28 días.
En cuanto a la multa, por disposición del numeral 4 del artículo 39 del Código Penal se suman, quedando de la siguiente manera: 2227 s.m.l.m.v. por el concierto, más 20 por los 10 cargos contra la salud pública y 733.15 por la destinación ilícita de inmueble, para un total de 2980.15 s.m.l.m. Como quiera que la pena impuesta por el A Quo fue de 130 meses 4 días y multa de 2989, 15 s.m.l.m.v. se mantendrá la misma por ser más benéfica para la procesada, máxime porque se trató de única recurrente.
Finalmente y aunque no concurrieron a controvertir la sentencia, considera la Sala necesario verificar el procedimiento efectuado en la dosificación respecto de los demás acusados, pues como se advierte en el acápite de decisión recurrida, los argumentos que tuvo en cuenta el fallador para incrementar la pena por el delito de concierto para delinquir se hizo de manera conjunta para todos los procesados, además, tampoco se concedió la rebaja por aceptación de cargos para cada delito en particular.
Se tiene entonces que para los señores DIEGO FERNANDO RAMÍREZ MORALES, NÉSTOR MATEO MONTOYA, WILMAR GAITÁN HERRERA, JAIR YAÑEZ MEDINA, JHON ALEXÁNDER VALENCIA GUEVARA, JORGE LUIS JIMÉNEZ CASTAÑO y ANA MILENA OSPINA VILLALBA se impuso una pena de 7 años, 1 mes, 24 días de prisión y multa de 1512.5 s.m.l.m.v., que resultó de tomar como delito base el punible de concierto para delinquir, aumentado en 20 meses por la gravedad y el daño real o potencial creado, esto es, 96 meses más 20, igual a 116 meses, a los que se les sumó otro tanto por el concurso con el delito que afecta la seguridad pública de 40 meses, quedando la sanción en 156 meses, monto al que se le descontó el 45% por aceptación de cargos, quedando en la cifra ya descrita.
Con el procedimiento adecuado, la pena sería de la siguiente manera, teniendo en cuenta que se debe partir del cuarto mínimo en cada delito, por no haberse atribuido circunstancias de mayor y menor punibilidad: Concierto para delinquir, 96 meses y multa de 2720 s.m.l.m.v., sin ningún incremento por gravedad de la conducta o daño real o potencial creado, porque se itera, este punible para los citados acusados se agravó por concertarse para la comisión del delito de tráfico de estupefacientes y por tanto, no es posible en este punto apartarse nuevamente de la pena mínima por el mismo hecho.
A esta cifra, se reconoce el 45% por aceptación de cargos, quedando en 52 meses 24 días de prisión y multa de 1496 s.m.l.m.v. Para el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, la pena mínima es de 64 meses, sin el incremento de 3 meses por la gravedad de la conducta que dedujo el A Quo, pues ya se precisó que la Fiscalía aclaró que el aprovechamiento de zonas públicas hace parte de otra red delincuencial.
La multa mínima es de dos meses, montos a los que se les aplica el 45% por aceptación de cargos, quedando en 25 meses 9 días de prisión y multa de 1.1 s.m.l.m.v. El delito base por comportar la mayor pena debidamente individualizada, sigue siendo el de concierto para delinquir, con una sanción de 52.8 meses, a los que se sumará otro tanto de 40 meses por los 10 delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
Con el anterior procedimiento, la sanción sería de 92 meses 24 días de prisión y multa de 1516 s.m.l.m.v (1496 por el concierto y 20 más por los 10 delitos contra la seguridad pública), lo que al igual que en el caso de la señora LUZ ADRIANA LÓPEZ ALVIS, comportaría una pena mayor a la impuesta en primera instancia, por ende no hay lugar a ninguna modificación, sin embargo, resulta preciso aclarar en consideración a los motivos de censura.
Por último y respecto de los señores JORGE IVÁN ALZATE y ARISTÓBULO VALENCIA LÓPEZ, el procedimiento sería similar al anterior, excepto porque uno de los delitos contra la seguridad pública fue imputado en flagrancia, teniendo derecho por éste únicamente al descuento del 12.5% por aceptación de cargos. Es decir, que el delito base es el de concierto para delinquir por comportar la mayor pena debidamente individualizada, esto es, 52 meses 24 días y 1496 s.m.l.m.v. a los que se les aumenta 40 más por el concurso con las conductas punibles contra la salud pública, incremento adecuado si se tiene en cuenta que eran 10 delitos y por nueve de ellos la pena que correspondería sería de 25 meses 9 días por cada uno. En consecuencia, la sanción sería de 92 meses 24 días de prisión y multa de 1516 s.m.l.m.v (1496 por el concierto y 20 más por los 10 delitos contra la seguridad pública), mayor a la deducida por el fallador de primer nivel que fue de 87 meses 24 días y multa de 1513 s.m.l.m.v. Con fundamento en las anteriores determinaciones no hay lugar a modificar la sanción impuesta en contra de la señora LUZ ADRIANA LÓPEZ ALVIS, pues las penas deducidas son más favorables a las que realmente le corresponderían a la acusada al haberla hallado penalmente responsable por los delitos de Concierto para delinquir agravado, en concurso con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y destinación ilícita de muebles e inmuebles, fijadazz por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de esta ciudad el 1º de febrero.
Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR la decisión proferida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de esta ciudad el 1º de febrero de 2015, en cuanto condenó a la señora LUZ ADRIANA LÓPEZ ALVIS por el delito de Concierto para delinquir agravado, en concurso con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y destinación ilícita de muebles e inmuebles a una pena de 10 años, 10 meses, 4 días de prisión, multa de 2989.15 s.m.l.m.v y accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena principal.
La presente decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la audiencia. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ