TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES/PRISIÒN DOMICILIARIA PARA PADRE CABEZA DE FAMILIA. “Del contexto anterior, se concluye entonces que la ley 750 de 2002 fue concebida únicamente para las mujeres cabeza de familia, concepto este que se define como “quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.
Beneficio que se amplió para los hombres que ejerzan la misma tarea, pero únicamente respecto de los hijos, pues fue frente a esta óptica que la Corte Constitucional encontró que podía verse afectado algún derecho, en este evento, el interés superior del menor o del hijo impedido. “Tiénese entonces frente al planteamiento expuesto al inicio de estas consideraciones, que le asiste razón al Juzgado de Primera Instancia cuando afirmó que el beneficio contemplado en la Ley 750 de 2002 en tratándose de hombres, únicamente puede ser a favor de sus hijos ya sean menores o mayores con algún grado de discapacidad, además de que se cumplan los demás requisitos previstos en la norma.
“La filiación del acusado con su hija I.T.G.P se acreditó con el registro civil de nacimiento, visto a folio 72 de la actuación, sin embargo, no existe ninguna elemento que permita deducir que ella dependa de su padre porque presenta algún grado de discapacidad y quien además se evidenció que esta próxima a cumplir su mayoría de edad; en cuanto a la abuela ya se precisó que el beneficio no se hace extensivo a otros parientes, por lo tanto como no se alegaron otras circunstancias respecto de su núcleo familiar considera esta Corporación que G.R. no ostenta la calidad de padre cabeza de familia conforme a los planteamientos atrás expuestos y por ende no se hace acreedor al beneficio de la prisión domiciliaria prevista en la ley 750 de 2002.
CITAS: C-293 del 21 de abril de 2010; C-184 del 4 de marzo de 2003 TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: CONFIRMAR RADICACIÓN: 63-001-60-00033-2012-01549 DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES ACUSADO: JORGE IVÁN GRAJALES RAMÍREZ OFENDIDA: LA SALUD PÚBLICA Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMIREZ APROBADO: Acta No. 166 Armenia Quindío, octubre dos (02) de dos mil quince (2015) Lectura de fallo: octubre nueve (09) de dos mil quince (2015) Hora: 10:00 a.m. Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por el abogado defensor contra la Sentencia proferida el 03 de octubre de 2014 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, a través de la cual condenó al señor JORGE IVÁN GRAJALES RAMÍREZ por el delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO O PORTE DE ESTUPEFACIENTES a la pena de CUARENTA Y OCHO (48) meses de prisión, le negó el mecanismo sustitutivo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL El 06 de marzo del 2012, funcionarios de la SIJIN se desplazaron a la calle 35 frente a la nomenclatura No. 20 -17 de esta ciudad, sector del terminal, debido a que recibieron información por vía telefónica de un ciudadano que allí se dedicaban al narcomenudeo de estupefacientes, especificando sus características físicas.
Al llegar al sitio se le solicitó una requisa a una persona de sexo masculino que identificaron como JORGE IVÁN GRAJALES RAMÍREZ, encontrándole en su poder una bolsa plástica que contenía 66 envoltorios de papel cuaderno con una sustancia en polvo de características similares a la cocaína. La sustancia incautada al ser sometida a PIPH, dio positivo para cocaína en un peso neto de (7.20) gramos.
El conocimiento de la actuación le correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de esta ciudad, despacho en el que se adelantaron audiencias de formulación de acusación, preparatoria y juicio oral, profiriendo sentencia de condena en establecimiento carcelario que es cuestionada en esta oportunidad. DECISIÓN DE INSTANCIA La falladora recordó los hechos que generaron la captura del señor JORGE IVÁN GRAJALES RAMÍREZ e hizo referencia a cada uno de los elementos materiales probatorios allegados por las partes.
Así mismo, explicó que GRAJALES RAMÍREZ no era merecedor de la suspensión condicional de la ejecución de la pena debido a que no reunía los requisitos del artículo 63 del Código Penal, porque la pena impuesta superaba los 3 años de prisión y que si bien no sobrepasaba los 4 años el acusado presentaba antecedentes y además el delito de estupefacientes no se encontraba incluido dentro del beneficio conforme al inciso 2 del artículo 68A del Código Penal.
Frente a la prisión domiciliaria solicitada por la defensa, bajo el argumento de que se consideraba un padre cabeza de familia, por tener bajo su cuidado a la madre de 95 años de edad y a su hija menor, consideró la Jueza que según los elementos probatorios aportados en la audiencia de individualización de pena, el procesado no se incluía dentro de las exigencias contenidas en la ley 82 modificada por la ley 1238 de 2008, como consecuencia de no acreditarse que fuera cabeza de familia.
La A Quo acogió los argumentos del Ministerio Público, cuando hizo referencia a la sentencia C- 184 de 2003, explicando que el beneficio de la prisión domiciliaria no era tan extensivo para los hombres como para las mujeres cabeza de familia, pues solamente se ampliaba para los hijos menores y discapacitados cuando quedaran totalmente desprotegidos, recalcando que en el presente caso a la menor solamente se le había demostrado el cuidado económico, más nunca se probó que estuviera en condiciones de desamparo por la detención de su padre.
Como consecuencia de lo anterior, aunado a que no se demostró que la menor no tuviera más parientes para hacerse cargo de ella o que se le afectarían todos los aspectos de su vida por no tener a quien más recurrir por la ausencia de su padre, concluyó la falladora que se le negaría el sustitutivo de prisión deprecado. LA APELACIÓN La defensa centró la inconformidad con el fallo recurrido únicamente en la concesión de la prisión domiciliaria de conformidad con la Ley 750 de 2002, toda vez que explica que el núcleo familiar de JORGE IVÁN GRAJALES RAMÍREZ depende única y exclusivamente de él para todas las necesidades.
Argumenta además que los derechos de los niños son de mayor prevalencia y como no se conoce el paradero de la madre de la menor y tampoco cuenta con ningún familiar que pueda velar por su vida, debe tener la compañía de su padre quien le ofrece afecto familiar, sustento social y económico, tanto a ella como a su abuela. Solicitó se tuvieran como referencias las pruebas documentales aportadas, las cuales dan sustento a los argumentos por él expuestos, como el informe realizado por el investigador donde se allegó el estudio social y económico relacionado con las condiciones precarias de la menor y las declaraciones extrajuicio elaboradas.
Con fundamento en lo expuesto, solicita se de aplicación a la igualdad de los padres o madres cabeza de familia y por lo tanto se le conceda el beneficio de la prisión domiciliaria a su defendido, revocándose el numeral primero de la sentencia condenatoria. CONSIDERACIONES Como se precisó con anterioridad, el disenso propuesto por la recurrente se centró únicamente en la concesión del beneficio de prisión domiciliaria en virtud a la ley 750 de 2002 al señor JORGE IVÁN GRAJALES RAMÍREZ, porque sostiene que su núcleo familiar depende exclusivamente de él, solicitando se le conceda el beneficio por tener el cuidado de su hija menor y su abuela de 95 años de edad.
Para dar solución al problema jurídico planteado por el recurrente, la Sala se ocupará de determinar si le asiste razón al abogado defensor cuando manifiesta que la prisión domiciliaria consagrada en la Ley 750 de 2002, es aplicable al presente asunto por acreditarse los presupuestos necesarios para que GRAJALES RAMÍREZ purgué su condena en el domicilio.
Pues bien. La referida disposición “Por la cual se expiden normas sobre el apoyo de manera especial, en materia de prisión domiciliaria y trabajo comunitario” se creó en beneficio de las mujeres cabeza de familia como una acción afirmativa en atención a la especial condición que les otorgó el constituyente de 1991 en el artículo 43 en el que previó “El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia”.
Esto, por cuanto las mujeres por tradición no sólo en el país, sino en todo el mundo, han tenido que luchar para obtener los mismos derechos que los hombres. En Colombia, podemos recordar que el derecho al sufragio sólo se otorgó a través del Acto Legislativo No. 3 de la Asamblea Nacional Constituyente, el 25 de agosto de 1954, y se hizo efectivo en 1957, hace tan sólo 57 años.
En materia de educación, sólo hasta 1933 a través del decreto 1972 se le permitió acudir a la Universidad y hasta 1970 se tenía como obligación llevar el apellido del esposo, acompañado de la partícula “de” como señal de posesión, por disposición del Decreto Reglamentario 1003 de 1939. Los anteriores y muchos otros ejemplos más, condujeron al constituyente de 1991 a tratar de eliminar las diferencias y optó por establecer normas que se inclinan a la protección de ciertos grupos que se consideraron tienen menos garantías, por ello dispuso especial protección para los menores de edad, los discapacitados, los ancianos y las mujeres cabeza de familia.
En este orden, se permite que el legislador expida normas tendientes a su amparo, conocidas como afirmativas, sin que se vea desconocido el derecho de igualdad porque precisamente la finalidad de esas disposiciones es generar beneficios en pro de esa población que ha sido marginada a lo largo de la historia. La Corte Constitucional en la sentencia C-293 del 21 de abril de 2010, con ponencia del doctor Nilson Pinilla Pinilla, al efectuar control constitucional a la Ley 1346 de 2009, a través de la cual se adoptó la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, explicó sobre las acciones afirmativas lo siguiente: “En Colombia, si bien existen normas anteriores a 1991 que podrían ser entendidas como acciones afirmativas, este concepto gana especial notoriedad sobre todo a partir de la entrada en vigencia de la nueva Constitución Política, cuyo artículo 13 resalta el deber del Estado de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas a favor de los grupos discriminados o marginados.
El texto superior contiene además otras disposiciones que de manera específica plantean el mismo mandato frente a colectividades específicas, entre ellas los artículos 43 a favor de las mujeres, 47 a favor de las personas discapacitadas y 171 y 176 sobre circunscripciones especiales para determinados grupos étnicos para la elección del Senado y la Cámara de Representantes.
A partir de estas pautas, la Corte Constitucional se ha ocupado con frecuencia del tema, tanto en decisiones de constitucionalidad sobre la exequibilidad de medidas legislativas de este tipo o su eventual omisión como en decisiones de tutela en las que se ordena adelantar acciones concretas o abstenerse de afectar de manera negativa a grupos o personas merecedoras de especial protección constitucional”.
No obstante lo anterior y entendiendo que ciertas leyes como la 750 de 2002 pueden ser expedidas en cumplimiento del mandato constitucional de proteger grupos discriminados y en circunstancias de inferioridad, dicha normatividad fue demandada porque se consideró que desconocía la igualdad respecto de los hombres que estaban en las mismas condiciones y tuvieran a su cargo la familia.
En ese orden de ideas, la máxima guardiana de la Constitución a través de la decisión C-184 del 4 de marzo de 2003, con ponencia del doctor Manuel José Cepeda Espinosa, estudió la constitucionalidad del artículo 1 de la Ley 750 de 2001 y para ello, planteó dos problemas jurídicos, entre los que encontramos los siguientes: “Primero: ¿Desconoce el principio de igualdad y el derecho a la familia de los hombres recluidos en prisión, una ley que le concede a la mujer cabeza de familia que ha cometido un delito y ha sido condenada a una pena privativa de la libertad, la posibilidad de que la cumpla en su residencia junto a sus hijos o a las personas dependientes a su cargo, pero no a los hombres que se encuentren, de hecho, en una situación similar? Segundo: ¿Viola los derechos de los hijos a recibir amor y cuidado (artículo 42 y 44, C.P.) una norma que reconoce este derecho a los que dependen de una mujer cabeza de familia, pero no así a los niños y niñas que dependen de un hombre que, de hecho, se encuentre en la misma situación que una mujer cabeza de familia?” Frente al cuestionamiento planteado, después de analizar la protección constitucional de la mujer cabeza de familia en la que reiteró que el constituyente consideró necesario “ introducir a la Carta Política un artículo que garantizara específicamente la igualdad de género, debido a la tradición de discriminación y marginamiento al que se había sometido la mujer”, referir la situación laboral para la mujer, la normatividad que se había expedido en desarrollo del mandato constitucional como la Ley 82 de 1993, la jurisprudencia que se había emitido en ese sentido, la posibilidad que tiene el congreso para adoptar medidas de protección para grupos respecto de los cuales la Constitución, estableció un mandato de apoyo especial, estimó que el solo derecho a la igualdad, no hace exigible que se extienda ese beneficio a los hombres porque sería ir abiertamente en contra de la voluntad del constituyente.
Al respecto concluyó lo siguiente: “Así pues, constitucionalmente no es admisible que un hombre cabeza de familia solicite que se le extienda una medida adoptada por el legislador en apoyo a la mujer cabeza de familia, con base en una supuesta vulneración al principio de igualdad, cuando precisamente el artículo 43 de la Carta Política, tiene por finalidad servir de sustento constitucional al Legislador y al Estado en general para que adopte medidas a favor de ese grupo sin tener que extenderlo a otros, en especial su punto de comparación inmediato, el de los hombres en las mismas circunstancias.
No obstante, la Corte ha señalado que las acciones afirmativas deben respetar la Constitución para evitar, entre otros, que se conviertan en medidas irrazonables o desproporcionadas que se traduzcan en discriminaciones en perjuicio de otras personas o grupos, o que desconozcan los derechos constitucionales de otros sujetos Como en este caso, la medida de apoyo se funda en una cláusula constitucional que expresamente define a las mujeres cabeza de familia como un grupo separado y distinto destinatario de acciones afirmativas, y la medida no implica la distribución de un recurso escaso, ni comporta en sí misma un perjuicio para otros sujetos que pudieran aspirar a recibir, en lugar de la mujer cabeza de familia, el derecho especial reconocido, la Corte no estima necesario entrar a aplicar estos parámetros en el presente caso.” Sin embargo, al analizar la problemática desde otro punto de vista, es decir, el interés superior del menor, cuya protección fue uno de los fines de concreción de la norma, explicó la alta Corporación que la intención de la misma no era excluir a esos menores que dependían del padre, sino atender una realidad específica en la que en la mayoría de los casos, por no decir todos, la que se hace cargo del hogar es la mujer y no se contemplaron diversos escenarios, pero reconoció, que si bien los eventos en que los hombres cabeza de familia son pocos, existen y van en aumento, razón por la que no podían verse discriminados los menores cuando quedaran en iguales circunstancias a los hijos de mujeres responsables de la familia.
En ese sentido concluyó: “Ahora bien, esta Corporación constata, como se dijo, que el problema de los padres cabeza de familia que se encuentran condenados a prisión, es menor frente al caso análogo de las mujeres. Por ello, la medida se justifica constitucionalmente tan sólo en aquellos casos en que los derechos de los menores podrían verse efectiva y realmente afectados.
No basta con que el hombre se encargue de proveer el dinero necesario para sostener el hogar y asegurar así las condiciones mínimas de subsistencia de los hijos. El hombre que reclame este derecho debe demostrar que, en verdad, ha sido una persona que les ha brindado el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento.
Constata la Corte que la norma parcialmente acusada alude tanto a los hijos menores como a los mayores “con incapacidad mental permanente”. Las consideraciones anteriores son extendibles a estos últimos en virtud del artículo 42 de la Constitución según el cual los principales deberes de los padres para con sus hijos subsisten “mientras sean menores o impedidos”. 6.6.
Por lo tanto, los apartes acusados del artículo 1° de la Ley 750 de 2002, serán declarados exequibles en el entendido de que el derecho puede cobijar también a los padres con hijos menores o impedidos que, de hecho, se encuentran en la misma situación que los hijos de una mujer cabeza de familia, cuando ello sea necesario para proteger, en las circunstancias del caso, el interés superior del menor o del hijo impedido.
Es de anotar que la protección consagrada por la Ley 750 de 2002 para el caso de las mujeres es más amplia, por cuanto la categoría mujer cabeza de familia, incluye también otras hipótesis, todas ellas contenidas en la Ley 82 de 1993, que regula la figura” (Negrillas fuera del texto original) Del contexto anterior, se concluye entonces que la ley 750 de 2002 fue concebida únicamente para las mujeres cabeza de familia, concepto este que se define como “quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.
Beneficio que se amplió para los hombres que ejerzan la misma tarea, pero únicamente respecto de los hijos, pues fue frente a esta óptica que la Corte Constitucional encontró que podía verse afectado algún derecho, en este evento, el interés superior del menor o del hijo impedido. Tiénese entonces frente al planteamiento expuesto al inicio de estas consideraciones, que le asiste razón al Juzgado de Primera Instancia cuando afirmó que el beneficio contemplado en la Ley 750 de 2002 en tratándose de hombres, únicamente puede ser a favor de sus hijos ya sean menores o mayores con algún grado de discapacidad, además de que se cumplan los demás requisitos previstos en la norma.
La filiación del acusado con su hija I.T.G.P se acreditó con el registro civil de nacimiento, visto a folio 72 de la actuación, sin embargo, no existe ninguna elemento que permita deducir que ella dependa de su padre porque presenta algún grado de discapacidad y quien además se evidenció que esta próxima a cumplir su mayoría de edad; en cuanto a la abuela ya se precisó que el beneficio no se hace extensivo a otros parientes, por lo tanto como no se alegaron otras circunstancias respecto de su núcleo familiar considera esta Corporación que GRAJALES RAMÍREZ no ostenta la calidad de padre cabeza de familia conforme a los planteamientos atrás expuestos y por ende no se hace acreedor al beneficio de la prisión domiciliaria prevista en la ley 750 de 2002.
Por los anteriores argumentos y sin encontrar más motivos que justifiquen la prisión domiciliaria del acusado, se confirmará el fallo proferido por la Jueza Segundo Penal del Circuito de Armenia el 03 de octubre de 2014. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR en cuanto fue objeto de apelación, la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia en contra de JORGE IVÁN GRAJALES RAMÍREZ por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, en el sentido que a éste no le asiste el derecho consagrado en la ley 750 de 2002 Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la presente comunicación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la ley 1395 de 2010.
Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ