INCIDENTE DE REPARACIÒN INTEGRAL/Naturaleza/Daño emergente-Lucro cesante. PERJUICIOS EXTRAPATRIMONIALES O MORALES/ “Se configuran cuando las repercusiones de la conducta punible, se proyectan en bienes o intereses, vinculados con la personalidad del sujeto o con su esfera espiritual o afectiva, razón por la cual no son estimables pecuniariamente.
Tales perjuicios generan sensaciones de aflicción, congoja, desilusión, tristeza, entre otros. DAÑO MORAL OBJETIVADO/Se configura cuando la lesión tiene un impacto en el patrimonio de la víctima y por tanto se indemniza conforme a los criterios establecidos para los daños materiales y en virtud de ello debe ser demostrado por la parte interesada DAÑO MORAL SUBJETIVADO/No reviste impacto en los intereses económicos de la víctima, de ahí que se afirme que el subjetivo es el daño moral en sentido estricto.
“En ese orden de ideas, la fijación del perjuicio moral subjetivado por no ser susceptible de valoración económica, constituye una facultad que recae exclusivamente en el funcionario judicial, ya que afecta el fuero interno de las víctimas y se traduce en la tristeza, el dolor, la congoja o la aflicción que experimentan las personas como consecuencia directa e inmediata del delito y su único límite está determinado por la ley a partir de factores relacionados con la naturaleza de la conducta y la magnitud del daño. “La tasación de dicho daño moral escapa a toda regulación por intermedio de prueba pericial, por ejemplo, toda vez que la determinación de su monto es un acto atribuido por disposición de la ley al Juez de manera privativa.
“Pues bien, el daño moral es una presunción que admite prueba en contrario y por lo tanto puede ser desvirtuada cuando se demuestra que las relaciones filiales y fraternales se han debilitado notoriamente o se han tornado inamistosas y ello es lo que ocurrió en el caso que se analiza, pues no se probó el dolor o afectación por la lesión del señor LUIS HERNANDO por parte de sus hijos, siendo necesaria la unión entre el parentesco y los sentimientos para declarar que hubo una afectación moral en razón a los lazos que los unía, más allá de la consanguinidad.
CITAS: Casación Penal, 21 de octubre de 2009 radicado No. 32.177 M.P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas; Casación Civil, febrero 28 de 1990; Consejo de Estado en Fallo 19836 de 2011 [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: CONFIRMA PARCIALMENTE RADICACIÓN: 63-401-60-00083-2006-00558 DELITO: LESIONES PERSONALES CULPOSAS ACUSADO: LUIS HERNANDO GARZÓN RODRÍGUEZ VÍCTIMA: JOSÉ ALEXÁNDER GARCÍA QUICENO Magistrada Ponente: Claudia Patricia Rey Ramírez Aprobado: Acta No. 172 Armenia, Quindío, octubre trece (13) de dos mil quince (2015) Lectura de fallo: octubre dieciséis (16) de dos mil quince (2015) Hora: 9:30 a.m. Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de Seguros la Equidad, el representante de las víctimas y la abogada de Nuevo Rápido Quindío, contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Tebaida Quindío el 29 de agosto de 2013, a través de la cual se puso fin al incidente de reparación integral y condenó a pagar los daños y perjuicios causados a la víctima y a sus hijos por el hecho punible.
ANTECEDENTES LUIS HERNANDO GARZÓN RODRÍGUEZ fue condenado por el delito de Lesiones Personales Culposas el 12 de marzo de 2012 por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Tebaida. Los hechos que motivaron la sentencia condenatoria sucedieron el 22 de julio de 2006, siendo aproximadamente las 10:20 horas, cuando el señor JOSÉ ALEXANDER GARCÍA QUICENO se movilizaba en una motocicleta de placas NZZ94 y fue arrollado por el vehículo TJO-277, adscrito a la empresa Nuevo Rápido Quindío, conducido por LUIS HERNANDO GARZÓN RODRÍGUEZ, ocasionándole lesiones en su integridad física que le produjeron una incapacidad médico legal definitiva de 100 días y una deformidad física por perturbación funcional del miembro superior derecho que le afectó el cuerpo de carácter permanente.
Se determinó por parte de los agentes de tránsito que la prelación de la vía la llevaba la víctima, y que el señor GARZÓN se saltó la señal de PARE, ocasionando la colisión de ambos vehículos. El apoderado de la víctima promovió incidente de reparación integral una vez quedó en firme la condena de conformidad con los artículos 102 a 105 de la Ley 906 de 2004.
En conciliación celebrada el 27 de mayo de 2009, fijó sus pretensiones en la suma de $752.000.000, la cual rebajó hasta $150.000.000 por concepto de perjuicios materiales y morales causados, y se declaró fallida la posibilidad de conciliación. El 06 de julio del año 2012 se llevó a cabo la segunda audiencia sin acuerdo conciliatorio alguno en la cual se solicitó el reconocimiento como víctima a los hijos del señor GARCÍA QUICENO y se ofició al representante legal de la empresa Nuevo Rápido Quindío, como tercero civilmente responsable.
El 23 de enero de 2013 se llevó a cabo la tercera audiencia de conciliación del incidente, sin acuerdo. El Juez decretó como pruebas las solicitadas por las partes, tales como: los documentos aportados por el apoderado judicial de las víctimas, los testimonios de los señores ALEXANDER MARTÍNEZ ARISTIZABAL, LUIS HERNANDO GARZÓN RODRIGUEZ Y JOSÉ ALEXANDER GARCÍA QUICENO e igualmente ordenó librar oficio al FOSYGA, al Ministerio de La Protección Social y a la Aseguradora del SOAT.
El fallo del incidente de reparación se dio a conocer en audiencia celebrada el 29 de agosto de 2013. DECISIÓN DE INSTANCIA Respecto a lo que motivó la interposición del recurso por parte del defensor de los acusados, es decir, la condena al pago de perjuicios morales subjetivados, consideró el Juez de primer nivel, que para su tasación debía aplicarse el denominado arbitrio judicial, acudiendo a criterios como la equidad y la justicia y a los parámetros señalados en el artículo 97 del Código Penal.
Encontró debidamente probado el daño emergente con los recibos y las facturas introducidas en forma legal durante el juicio, los cuales le acreditaron los gastos que debieron ser sufragados por el lesionado por valor de DOS MILLONES SETECIENTOS DIECIOCHO MIL SEIS PESOS M/CTE ($2.718.006), con 40 centavos, por lo tanto dicha pretensión fue admitida en primera medida.
En cuanto al lucro cesante adujó que no fue debidamente probado ya que el señor JOSÉ ALEXANDER GARCÍA QUICENO, laboró hasta el mes de diciembre de 2012 en el supermercado, es decir, después de su pérdida de capacidad y recordó que según la Junta de Calificación Regional de Invalidez la misma no fue de más del 50%, lo cual demostró que la lesión no era una imposibilidad física para trabajar.
Con respecto al daño moral argumentó que no existía duda alguna que se le causó una lesión que afecta el cuerpo de carácter permanente a la víctima y así mismo un dolor y un perjuicio enorme, por lo cual enunció que se le compensaría con 100 SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES. De igual forma consideró que los descendientes fueran reparados con 20 SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES para cada uno, por el sufrimiento de ver a su padre con una discapacidad física.
Para el A Quo fue evidente el dolor causado al señor LUIS HERNANDO, el perjuicio moral, la perturbación permanente en su humanidad que trascendió a la vida exterior, social y en todas las situaciones de su vida cotidiana, ocasionándole un daño a la vida en relación y como consecuencia de ello ordenó se le pagara CIEN SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES por este concepto.
Sin embargo, para el Juez no se probó cómo se alteraron las condiciones de existencia de los hijos de la víctima por las lesiones de su padre, por lo tanto no les concedió indemnización en este aspecto. Adujo que como se acreditó que el señor LUIS HERNANDO GARZÓN RODRÍGUEZ se encontraba laborando en un vehículo de la Empresa Nuevo Rápido Quindío al momento del accidente y según la Ley Civil, el Código de Procedimiento Penal artículo 107 y la sentencia C 425 de 2006 de la Corte Constitucional, debería la entidad concurrir a pagar los perjuicios que causó la persona a su servicio debido a la relación sustancial que existe entre la misma y el conductor cuando se cometen daños a terceros en ejercicio de sus funciones.
De igual forma refirió, que como hay un contrato de seguros suscrito entre la Empresa Nuevo Rápido Quindío y La Equidad Seguros Generales para amparar la responsabilidad civil extracontractual de la transportadora, dispuso que esta última debía responder por el pago de los perjuicios ordenados, según el monto, los términos y condiciones del contrato de seguro.
En ese orden de ideas y atendiendo las circunstancias del delito, el A Quo condenó solidariamente al señor LUIS HERNANDO GARZÓN RODRÍGUEZ y a la Empresa Nuevo Rápido Quindío, a cancelar las siguientes sumas de dinero: - La suma de DOS MILLONES SETECIENTOS DIECIOCHO MIL SEIS PESOS M/CTE ($2.718.006) con cuarenta centavos, a favor del señor JOSÉ ALEXANDER GARCÍA QUICENO, en su calidad de víctima, por concepto de DAÑO EMERGENTE, ocasionado con la conducta punible de LESIONES PERSONALES CULPOSAS. - La suma de CIEN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100) SMLMV a favor del señor JOSÉ ALEXANDER GARCÍA QUICENO, por concepto de PERJUICIOS MORALES. - La suma de CIEN SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100) SMLMV a favor del señor JOSÉ ALEXANDER GARCÍA QUICENO, por concepto del DAÑO A LA VIDA EN RELACION. - La suma de VEINTE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (20) SMLMV a favor de HEIMY DAHIAN GARCÍA GARCÍA, por concepto de PERJUCIOS MORALES. - La suma de VEINTE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (20) SMLMV a favor de CRISTIAN ALEXANDER GARCÍA GARCÍA, por concepto de PERJUICIOS MORALES. - La suma de VEINTE SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (20) SMLMV a favor de JOSE ALEXANDER GARCÍA ACOSTA, por concepto de PERJUCIOS MORALES.
Así mismo consideró que LA EQUIDAD SEGUROS GENERALES, como llamada en garantía y en virtud del contrato celebrado con NUEVO RAPIDO QUINDIO, debía responder por el pago de la condena, hasta el monto asegurado y según las condiciones y términos del contrato. LA APELACIÓN la apoderada judicial de la EQUIDAD SEGUROS JUDICIALES, argumentó sus razones de inconformidad en primer lugar al exponer que el señor JOSÉ ALEXANDER GARCÍA QUICENO no probó el parentesco con sus hijos ya que no aportó el registro civil de nacimiento de cada uno de ellos y según lo manifestado por la misma víctima, dos de sus tres hijos se alejaron de él como consecuencia de las secuelas del accidente, considera entonces debe ser evaluada no sola su consanguinidad sino también lo lazos de amistad entre ellos, para probar que realmente hubo un daño moral entre los afectados y así establecer las indemnizaciones a que hubieren lugar.
En segundo lugar, manifiesta que se debe acudir a las reglas civiles, aplicando lo dicho por la Corte Suprema de Justicia en este tipo de indemnizaciones, dado que las cuantías que ha referenciado el Consejo de Estado son exorbitantes y las mismas no pueden ser aplicadas en el caso siendo un tema puramente civil y por tanto expone que no existen parámetros en sentencias que condenen por valores como los pretendidos por la víctima.
Argumenta que el señor JOSE ALEXANDER es una persona laboralmente activa por presentar una invalidez inferior al 50% según el dictamen practicado y relaciona como prueba de ello que continuó trabajando en el establecimiento comercial donde laboraba antes del suceso, según lo expuesto por LUIS ALBERTO su empleador, solicitando adicionalmente tachar de falso su testimonio por presentar una prueba falsa, esto es, el certificado donde consta que el lesionado sólo laboró tres días después del accidente, pues él mismo declaró que trabajó con ellos hasta diciembre del 2012.
Finalmente, solicita tasar los perjuicios morales y fisiológicos del lesionado, dando aplicación a lo determinado en el artículo 10 de la Ley 1395 de 2010 la cual determina que si la cantidad estimada excediere del treinta por ciento (30%) que resulte en la regulación, se condenará a quien hizo pagar a la otra parte una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia, en caso de haber lugar a una condena.
Por su parte, el representante de las víctimas argumenta que debe hacer una actualización al daño emergente, pues explica que para la actualización del mismo al 22 de julio del año 2012, se tuvieron en cuenta los intereses moratorios del 2.56% utilizado por los Juzgado Civiles de Armenia y al presentar sus alegaciones finales indicó al Juez de conocimiento que la suma total era de $1.018.000, sin tener en cuenta que con el trascurso del tiempo se incrementaría en $2.163.046,40 por concepto de intereses, para un total de $3.181.046.
Por lo tanto, solicita se tenga en cuenta que dicho valor aumentó mes a mes y el día de la sentencia fue el 29 de agosto de 2013 y así poder establecer el valor del daño emergente, que según él es el valor de $3.057.480,32. Considera también que según el grado de invalidez que se le dio al señor GARCÍA QUICENO bajo los parámetros establecidos por la Corte Suprema y lo señalado por el Consejo de Estado, para el 22 de julio del 2012, el lucro cesante causado o consolidado era por $29.661.155,48 y el lucro cesante a futuro $70.881.142,37, pero que sin embargo el Juez de primera instancia consideró que no se encontró probado ninguno, puesto que la víctima siguió laborando después del accidente para poder subsistir y contribuir al sostenimiento de su hijo menor.
Por esta razón, pretende que se liquide el lucro cesante hasta fecha de la sentencia condenatoria el cual él estima que es por un valor de $109.618.631.11. Consecuente con lo anterior, pide adicionar el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia en el sentido de condenar solidariamente al penalmente responsable LUIS HERNANDO GARZÓN, al tercero civilmente responsable “NUEVO RAPIDO QUINDÍO S.A” y al llamado en garantía “LA EQUIDAD SEGUROS GENERALES”, a pagar a favor de JOSÉ ALEXANDER GARCÍA QUICENO por concepto de lucro cesante, consolidado y futuro, la suma de CIENTO NUEVE MILLONES SEISCIENTOS DIECIOCHO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y UN PESOS CON 11/100 M/CTE.
Requiere de igual manera modificar los valores de los perjuicios morales para cada uno de los hijos menores de la víctima, pues manifiesta que lo que le corresponde a cada uno es la suma equivalente de 49,5 SMLMV aplicándose un porcentaje del 33,33% a lo ordenado por el A Quo. La apoderada judicial de NUEVO RÁPIDO QUINDÍO, tercero llamado en garantía, centró su recurso de apelación principalmente en los conceptos de daño moral y daño a la vida en relación y además solicitó se excluya a los otros incidentitas del reconocimiento de la indemnización por daño moral por no probarse dentro del proceso.
Lo anterior, fundamentado en que el delito por el cual fue condenado el señor HERNANDO GARZÓN fue culposo mas no doloso, además que según su grado de invalidez no está laboralmente impedido como se demostró dentro del proceso y según la Corte Suprema para ordenar un lucro cesante a favor de la víctima se exige que el perjuicio sea altamente probable y en este caso alega que fue correcta la decisión del juez al no reconocérselo.
Así mismo, expone que los daños morales a favor de los hijos no fueron probados dentro del proceso, que en casos similares la indemnización más alta condenada pagar a favor de la víctima ha sido de $20.000.000 y por último solicita igualmente se dé aplicación al artículo 10 de la ley 1395 de 2010 y que la condena sea pagada totalmente por la compañía de seguros teniendo en cuenta los límites de la póliza y su cobertura.
NO RECURRENTES El apoderado de las víctimas se pronunció con relación al recurso de apelación interpuesto por la representante de NUEVO RÁPIDO QUINDÍO S.A y el llamado en garantía LA EQUIDAD SEGUROS GENERALES, sobre los cuales señaló, que la sustentación se hizo en un total desconocimiento a cada una de las pretensiones, pues lo argumentado en la exclusión de los hijos del señor JOSÉ ALEXANDER GARCÍA QUICENO por no probarse el parentesco es falsa, debido a que expone haber aportado a la Juez de conocimiento los Registros Civiles de Nacimiento de cada uno de los menores para demostrar su calidad de hijo, la cual les fue reconocida en audiencia y además el Juez Primero Promiscuo Municipal de la Tebaida lo recordó al proferir sentencia condenatoria.
Aduce que las apelantes confunden la disminución de la capacidad laboral con la invalidez permanente por lo que reprochan el monto de los perjuicios morales reconocidos, afirmando que 100 SMLMV representan una suma desproporcionada, lo cual es erróneo porque según el artículo 91 del Código Penal, el juzgador podrá señalar como indemnización hasta 1.000 SMLMV Finalmente, expone que la petición de las recurrentes de aplicar el artículo 10 de la Ley 1395 de 2010, es equivoca debido a que el mismo fue derogado por el artículo 626 de la ley 1564 de 2012, Código General del Proceso.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Si bien es cierto la naturaleza del incidente de reparación integral es resarcir las consecuencias de los daños causados por la ocurrencia de una conducta punible, es necesario resaltar que para que un Juez falle a favor del fin perseguido por la víctima, es importante que estos sean demostrados para su reconocimiento.
Con el propósito de facilitar el entendimiento de este incidente, la Sala hará referencia a cada una de las inconformidades presentadas por los apelantes por separado. En cuanto al abogado de las víctimas son tres los aspectos sobre los cuales centra sus desacuerdos: en primer lugar, la actualización del daño emergente reconocido, el lucro cesante y la indemnización por daño moral a los hijos de su representado.
Para hablar de los primeros dos planteamientos la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 04 de febrero de 2009, Radicado 28.085 M.P. Yesid Ramírez Bastidas, sostuvo: “Los perjuicios patrimoniales se clasifican en daño emergente y lucro cesante, entendiendo por daño emergente aquel que representa el perjuicio sufrido en la estructura actual del patrimonio del lesionado, el cual no puede fundarse sino en el acervo probatorio allegado al proceso, para cuyo fin debe tener en cuenta las expensas hechas por causa o con ocasión del evento lesivo, vale decir, el transporte, la asistencia médica y hospitalaria, el valor de los daños sufridos por objetos pertenecientes a la víctima, etc.
El lucro cesante viene a ser la utilidad, la ganancia que el perjudicado ha dejado de obtener, esto es, el incremento patrimonial que con bastante probabilidad habría perfilado de no haberse presentado el hecho ilícito que causó el daño’’. En cuanto al primer aspecto, esto es, lo concerniente al daño emergente, debe la analizar si en el presente proceso la carga probatoria por parte del incidentista estuvo acorde a las pretensiones generadas.
En este caso en particular, es claro que existió un periodo probatorio en el cual fue debidamente demostrado que el demandante incurrió en diversos gastos con ocasión del accidente sufrido, en este orden de ideas, las facturas de cada uno de ellos constituyen los elementos de prueba para que se ordene pagar el valor total demostrado y así mismo, considera la Corporación que estos deben ser sufragados con indexación, hasta la fecha de la sentencia, dándole plena validez a los argumentos del abogado al solicitar se actualice el valor.
Sobre el siguiente aspecto de inconformidad por no reconocerle el lucro cesante al señor LUIS HERNANDO, acoge la Sala los argumentos del Juez de Primera instancia pues en el curso del incidente de reparación integral no se acreditó que estuviese desempleado; la única constancia que existió como certificado laboral fue el documento expedido por el señor Luis Alberto Martínez[1], administrador del supermercado, en la cual plasmó que la víctima había trabajado hasta el mes de julio de 2006, pero dicha manifestación quedó desvirtuada con su propio testimonio al aclarar que el señor Luis Hernando siguió con él hasta el día que se cerró el supermercado, lo cual ocurrió en el mes de diciembre del 2012, por lo tanto, se evidenció que a pesar de su perdida funcional, la cual fue establecida en un 47% por parte de la Junta de Calificación Regional de Validez, siguió desarrollando actividades en el establecimiento a cambio de una remuneración y como consecuencia no se puede declarar un lucro cesante ni presente ni futuro, por lo que esta Colegiatura coincide con la decisión de negar el lucro cesante a su favor.
Frente al daño moral que le fue reconocido a los hijos de GARZÓN RODRÍGUEZ acoge la Sala los argumentos de las demás apelantes al solicitar que se analice el vínculo afectivo entre el lesionado y sus hijos, pues durante su testimonio, él mismo expuso que solamente su hijo menor era el que vivía con él, pues los demás se alejaron y lo abandonaron como consecuencia del accidente.
Y es que, se entiende que los perjuicios extra-patrimoniales o morales se configuran cuando las repercusiones de la conducta punible, se proyectan en bienes o intereses, vinculados con la personalidad del sujeto o con su esfera espiritual o afectiva, razón por la cual no son estimables pecuniariamente. Tales perjuicios generan sensaciones de aflicción, congoja, desilusión, tristeza, entre otros.
El daño moral a su vez se clasifica en objetivado y subjetivado. El primero de ellos se configura cuando la lesión tiene un impacto en el patrimonio de la víctima y por tanto se indemniza conforme a los criterios establecidos para los daños materiales y en virtud de ello debe ser demostrado por la parte interesada, a diferencia del subjetivado que no reviste impacto en los intereses económicos de la víctima, de ahí que se afirme que el subjetivo es el daño moral en sentido estricto.
En ese orden de ideas, la fijación del perjuicio moral subjetivado por no ser susceptible de valoración económica, constituye una facultad que recae exclusivamente en el funcionario judicial, ya que afecta el fuero interno de las víctimas y se traduce en la tristeza, el dolor, la congoja o la aflicción que experimentan las personas como consecuencia directa e inmediata del delito y su único límite está determinado por la ley a partir de factores relacionados con la naturaleza de la conducta y la magnitud del daño. La tasación de dicho daño moral escapa a toda regulación por intermedio de prueba pericial, por ejemplo, toda vez que la determinación de su monto es un acto atribuido por disposición de la ley al Juez de manera privativa, aspecto que fue precisado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 21 de octubre de 2009 radicado No. 32.177 M.P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas en los siguientes términos: “El Tribunal antes que interpretar de manera errónea el artículo 97 de la ley 599 de 2000 lo que hizo fue darle una debida aplicación, pues la tasación de los daños morales subjetivados, a diferencia de los perjuicios morales objetivados que sí deben probarse en el proceso y valorarse a través de dictamen pericial al interior del incidente de reparación integral, es una facultad legal que desde luego no es ilimitada sino sujeta a límites, toda vez que el tope se ha regulado hasta en mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” En este caso concreto el Juez de instancia condenó al procesado, a cancelar a favor de cada uno de los hijos de la víctima, la suma de veinte (20) S.L.M.V por concepto de perjuicios morales derivados de la comisión del delito, pero fue este mismo en su testimonio quien dijo que dos de ellos, junto con su esposa, se habían alejado de él desde el momento de accidente.
Es cierto que los tres menores son hijos del señor LUIS HERNANDO, como se acreditó con los registros civiles al inicio del incidente de reparación integral[2], que basta como prueba de consanguinidad, pero también lo es que los lazos afectivos entre ellos y su padre son mínimos, lo cual se evidencia en el abandono que sufrió la victima luego del infortunado hecho y frente a esto la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de febrero 28 de 1990 señaló: “Los perjuicios morales subjetivos están sujetos a prueba, prueba que, cuando la indemnización es reclamada por los parientes cercanos del muerto, las más de las veces, puede residir en una presunción judicial.
Y nada obsta para que ésta se desvirtué por el llamado a indemnizar poniéndole de presente al fallador datos que, en su sentir, evidencia una falta o una menor inclinación entre los parientes.” Pues bien, el daño moral es una presunción que admite prueba en contrario y por lo tanto puede ser desvirtuada cuando se demuestra que las relaciones filiales y fraternales se han debilitado notoriamente o se han tornado inamistosas y ello es lo que ocurrió en el caso que se analiza, pues no se probó el dolor o afectación por la lesión del señor LUIS HERNANDO por parte de sus hijos, siendo necesaria la unión entre el parentesco y los sentimientos para declarar que hubo una afectación moral en razón a los lazos que los unía, más allá de la consanguinidad.
Igualmente, el Consejo de Estado en Fallo 19836 de 2011, explicó que bajo el entendimiento del artículo 42 de la Constitución Política, en el núcleo familiar existen vínculos de afecto y ayuda mutua y si los hijos del señor GARZÓN RODRÍGUEZ no le brindaron apoyo luego de su imposibilidad física, sería incoherente hablar de un pago por un daño moral que no existe, con excepción de su hijo menor que permaneció a su lado.
Por lo expuesto, se revocará la decisión del Juzgado de primera instancia, en cuanto ordenó el pago de estos perjuicios en favor de HEIMY DAHIAN GARCÍA GARCÍA y CRISTIAN ALEXANDER GARCÍA GARCÍA, para en su lugar declarar que no hay lugar a ellos. De otro lado, frente a la petición de la apoderada de Seguros la Equidad y la abogada de Nuevo Rápido Quindío que se de aplicación al artículo 10 de la ley 1395 de 2010 para que se condene a pagar el 10% a la víctima del valor total de la indemnización, aclara esta Corporación que con la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso artículos 626 literal C y 627 numeral 1º, se derogaron los artículos 1° a 39, 41, 42, 44, 113, 116, 117, 120 y 121 de la Ley 1395 de 2010, desde el momento de la promulgación de la norma que ocurrió el 12 de julio de 2012, por lo tanto no puede accederse a tal pretensión. Argumenta también la apoderada que como el presente asunto es meramente civil se debe acudir a las reglas que señala la Corte Suprema de Justicia y no a las cuantías del Consejo de Estado para resolverlo, pues frente a ello, explica esta Corporación que si bien un proceso es tratado bajo las reglas civiles, ello no quiere decir que no se puedan aplicar las diferentes normas que tengan relación con un determinado asunto, siempre y cuando se ajusten a los cánones del código que corresponde.
En cuanto a su solicitud de que se declare falso el testimonio del señor Luis Alberto, propietario del supermercado, porque certificó que LUIS HERNANDO GARZÓN sólo laboró tres días más después del accidente cuando en su testimonio dijo lo contrario, no encuentra la Sala motivos para hacerlo, pues en su testimonio aclaró que hasta la fecha del incidente la víctima desarrolló una actividad determinada en su establecimiento, pero posteriormente como consecuencia de su lesión, debió ser asignado a otras funciones, de allí que no se advierta la contrariedad expuesta por la recurrente.
Por último, se confirmará la decisión con relación a que se condene solidariamente al señor LUIS HERNANDO GARZÓN RODRÍGUEZ y a la empresa NUEVO RÁPIDO QUINDÍO a cancelar las indemnización como reparación a los perjuicios causados, pues el hecho ocurrió cuando el primero prestaba sus servicios de conductor al segundo. Igualmente, a la EQUIDAD SEGUROS quien fue llamada en garantía, para que responda por el pago de la condena efectuada en la sentencia, según las condiciones y términos del contrato celebrado con nuevo RÁPIDO QUINDÍO, tal como se dispuso en el numeral 2 del fallo impugnado.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de la Tebaida Quindío, a través del cual se resolvió el incidente de reparación integral formulado por el apoderado de las víctimas dentro del proceso penal que por el delito de LESIONES CULPOSAS se tramitó en contra de LUIS HERNANDO GARZÓN RODRÍGUEZ.
SEGUNDO: REVOCAR la condena al pago de perjuicios morales a HEIMY DAHIAN GARCÍA GARCÍA y CRISTIAN ALEXANDER GARCÍA GARCÍA y en su lugar negar dicha petición por lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia. Esta decisión se notifica en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ ----------------------- [1] Folio 118 [2] Folio 2,3 y 4