[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL ARMENIA, QUINDÍO Demandante: Marien Cubides Suárez Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Centro Zonal Calarcá y Regional Quindío Radicación: 63-001-31-09-001-2015-00069-01 Acción de tutela segunda instancia Magistrado Ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación número 147 Septiembre tres (3) de dos mil quince (2015) La Sala resuelve la impugnación formulada por el apoderado judicial de la señora Marien Cubides Suárez contra el fallo del 30 de julio de 2015, por medio del cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de esta ciudad declaró improcedente la acción de tutela promovida por la citada señora contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
HECHOS Y TRÁMITE A LA DEMANDA DE TUTELA. El apoderado de la señora Marién Cubides Suárez presentó demanda de tutela contra el ICBF, argumentando que se violaron a su representada los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, dignidad humana, trabajo y buen nombre, porque a través de tres resoluciones[1] se decidió que la citada señora perdía “la calidad de familia sustituta para la prestación del servicio en la modalidad Hogares Sustitutos en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en el Centro zonal Calarcá”.
Fundamentó la demanda en que la señora Cubides Suárez prestaba sus servicios como madre sustituta para el ICBF en el Centro Zonal Calarcá desde aproximadamente 10 años, que el 15 de enero de 2015 fue convocada por dicha institución para escucharla en relación con un presunto caso de abuso sexual de una adolescente[2] a su cargo por parte de su esposo Bertulfo Díaz, ocurrido en diciembre de 2014, que allí se le dieron a conocer los motivos y soportes de la actuación, y que ella defendió a su cónyuge, explicó complejidades en la atención a la menor de edad y solicitó valorar a los demás niños a su cargo frente a las incoherencias en el relato de la menor involucrada.
Con todo, dice el actor, el ICBF Calarcá resolvió terminar la calidad de madre sustituta de la señora Cubides Suárez desestimando las pruebas solicitadas y aportadas por esta, decisión que recurrida en reposición y apelación se mantuvo por parte del ICBF Regional Quindío, pese a que al apoderado destacó irregularidades frente al acto administrativo que, a su juicio, invalidaban el proceso, derivaban en la vulneración de los derechos fundamentales de su mandante y su familia, y desconocían los antecedentes intachables en las atención brindada a niñas de distintas edades durante tantos años.
Sin embargo, dichos argumentos no merecieron pronunciamiento alguno. El apoderado pidió que como consecuencia del amparo, “sean revocadas las Resoluciones” o se suspendan sus efectos hasta que el Juez Administrativo se pronuncie sobre su legalidad, se devuelva la calidad de Hogar Sustituto a la señora Cubides Suárez, y se conmine al ICBF a que en similares procesos proteja los derechos fundamentales de las personas involucradas.
Asumido el conocimiento de la acción de tutela, el Juez de primera instancia dispuso notificarla al ICBF regional Quindío y al Centro Zonal Calarcá para que ejercieran su defensa, pronunciándose al respecto solo el último de los citados. La coordinadora del ICBF Centro Zonal Calarcá sostuvo que la actuación que resolvió la pérdida de la calidad de hogar sustituto de la señora Cubides Suárez garantizó su derecho de defensa, que la calidad de hogar sustituto la tuvo por 8 años, que si bien no tenía antecedentes en su actividad, las conductas sexuales abusivas por parte de un miembro de la familia sustituta es causal para perder la calidad de hogar sustituto según los lineamientos técnicos sobre la materia (resolución 5930 de 2010), lo que es competencia según la misma norma de los centros zonales.
Por lo tanto, siendo la presunta víctima una menor de edad con retardo mental, debían privilegiarse sus derechos en tanto la fiscalía adelanta la investigación del caso, en armonía con la ley 1098 de 2006, las normas internacionales que amparan a la niñez y el interés superior del niño desarrollado por el artículo 44 Superior. LA SENTENCIA IMPUGNADA.
El Juez de primera instancia declaró improcedente la acción de tutela, al considerar que no se acreditó un perjuicio irremediable que hiciera impostergable acudir a los medios de control establecidos ante la jurisdicción contenciosa para atacar los actos administrativos, como en esencia es la finalidad de la acción constitucional en este caso, y de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional[3].
LA IMPUGNACIÓN El apoderado de la actora impugnó la sentencia manifestando que aunque reconocía la competencia del ICBF para cerrar los hogares sustitutos, considera que no es posible desconocer el derecho fundamental al debido proceso de su mandante por la prevalencia de los derechos de los niños, a través de la expedición de actos administrativos de pérdida de la calidad de hogar sustituto, y que no es posible que advirtiendo el juez constitucional las vulneraciones alegadas, se prefieran los mecanismos ordinarios para resolver el tema.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN. Para resolver la impugnación la Sala encuentra necesario recordar que el artículo 86 de la Constitución Política dispone que la acción de tutela “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.”.
De este postulado surge el principio de subsidiariedad que rige este mecanismo constitucional y que indica que, si para la defensa de los derechos e intereses del demandante se cuenta con otra acción judicial, es a esta a la cual debe acudirse para resolver la controversia. Lo anterior, en el entendido que la acción de tutela no es un mecanismo instituido para suplir las vías ordinarias de defensa que prevé la ley, salvo que fuere estrictamente necesario con el fin de evitar un perjuicio irremediable que las vías judiciales comunes no pudieran prevenir oportunamente.
En todo caso, dicho perjuicio o amenaza debe acreditarse ante el Juez de tutela bajo las características que la jurisprudencia ha definido así, en sentencia T-243 de 2014: “En relación a la procedencia excepcional de la acción de tutela cuando se está frente a un perjuicio irremediable, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado que únicamente se considerará que un perjuicio es irremediable cuando, de conformidad con las circunstancias del caso particular, sea (a) cierto e inminente –esto es, que no se deba a meras conjeturas o especulaciones, sino a una apreciación razonable de hechos ciertos-, (b) grave, desde el punto de vista del bien o interés jurídico que lesionaría, y de la importancia de dicho bien o interés para el afectado, y (c) de urgente atención, en el sentido de que sea necesaria e inaplazable su prevención o mitigación para evitar que se consume un daño antijurídico en forma irreparable[4]..”[5] De acuerdo con lo anterior, si el actor pretende obviar las acciones ordinarias con el argumento que podría sufrir un daño tal que solo la acción de tutela podría conjurarlo, debe demostrarlo así durante el trámite, pues de lo contrario la decisión del juez de tutela necesariamente estaría orientada a declarar la improcedencia de la acción. En el caso concreto, no le compete a esta Sala ni al Juez de primera instancia, pronunciarse sobre las presuntas violaciones al derecho fundamental al debido proceso que alega el apoderado de la señora Cubides Suárez; tampoco sobre si la decisión impugnada implica que se prefieren los derechos de los niños, niñas y adolescentes sobre los derechos de otras personas al amparo del artículo 44 Constitucional, cuestión que en todo caso se discutiría a la luz del principio de proporcionalidad por la tensión que surge entre dos derechos fundamentales.
Esto es así porque, sin importar que tales alegaciones tuvieran o no sustento fáctico y jurídico suficiente, su juez natural es el contencioso administrativo por dirigirse la demanda contra un acto administrativo. Así, por más que considere el profesional del derecho que las violaciones aducidas son evidentes y que por lo tanto ello basta para que el Juez constitucional resuelva el tema, tal postura es equivocada en tanto no se acredite que su representada podría sufrir un daño irremediable de someterla a la justicia contenciosa administrativa.
Por lo tanto, la decisión indefectible que en estos casos debe adoptarse es la tomada en primera instancia declarando la improcedencia de la acción de tutela. Además, no sobra mencionar que la demandante no propuso argumento alguno sobre el daño que excepcionalmente podría padecer su cliente, y que daría lugar a preferir la acción de tutela sobre otros medios, como para tener la posibilidad la Sala de ocuparse del fondo del asunto.
Por último y para clausurar esta motivación, se refiere que la Corte Constitucional “en abundante jurisprudencia ha aclarado y señalado que la acción de tutela es improcedente contra actos administrativos de carácter particular por cuanto para controvertirlos o para solicitar su suspensión provisional el peticionario cuenta con la posibilidad de recurrir a otros procedimientos previstos en nuestro ordenamiento legal, como lo son, entre otros, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.” (Sentencia T-845 de 2012).
Resultan entonces suficientes estas consideraciones para confirmar en su integridad la sentencia impugnada. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia del 30 de julio de 2015, por medio de la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia declaró improcedente la acción de tutela promovida por la señora Marién Cubides Suárez contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Centro Zonal Calarcá y Regional Quindío. De conformidad con el artículo 32 del decreto 2591 de 1991, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] Resoluciones No 002 del 30 de enero de 2015, No 03 del 26 de febrero de 2015 y No. 0271 del 14 de abril de 2015. [2] N. J. V. M. [3] Sentencia T-094 de 2013. [4]Corte Constitucional Sentencia T-1316 de 2001, reiterada por la Sentencia T- 494 de 2010. [5] Las sentencias de la Corte Constitucional citadas en esta decisión han sido consultadas en la página de esa Corporación en internet: www.corteconstitucional.gov.co