[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA DE DECISIÓN PENAL Acción de tutela Sentencia de primera instancia Demandante: María Isabel Amaya actuando como agente oficiosa de los menores Leidy Juliana Méndez Ortiz, Humberto de Jesús Vargas Méndez y Jorge Hernán Moreno Méndez Demandado: Juzgados Segundo Penal del Circuito y Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia Radicación: 63-001-22-04-000-2015-00184-00 Magistrado ponente Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación número 184 Octubre veintiocho (28) de dos mil quince (2015) La Sala resuelve la demanda de tutela presentada por la señora María Isabel Amaya, quien actúa como agente oficiosa de sus nietos Leidy Juliana Méndez Ortíz, Humberto de Jesús Vargas Méndez y Jorge Hernán Moreno Méndez, por cuanto considera que los juzgados demandados les vienen vulnerando, entre otros, sus derechos fundamentales a tener una familia y no ser separados de ella.
ANTECEDENTES Narra en la demanda que su hija Marfy Johana Méndez Amaya es madre de tres menores, pero que en la actualidad se encuentra recluida en la Cárcel Villa Cristina de Armenia y por lo tanto, los tres niños se encuentran a cargo suyo. Agrega que el 25 de junio de 2015 el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad dictó una providencia a través de la cual le fue negada a su hija la solicitud de prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión intramural impuesta el 28 de noviembre de 2014 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia; informa que contra esa decisión se interpuso el recurso de apelación pero la misma fue confirmada por el Juzgado de conocimiento mediante proveído del 24 de junio de 2015.
Apunta que en la providencia que se pretende atacar se valoran solamente los preceptos normativos de la ley 750 de 2002, sin que se tengan en cuenta los de rango Constitucional, pues se desconocieron los derechos de los niños. Recalca que cuenta con sesenta y cuatro años de edad, que es la abuela materna de los menores, que su condición de salud no es óptima y que adicionalmente debe trabajar para procurar la manutención de los niños, los cuales quedan en situación de vulnerabilidad por cuanto fueron víctimas de desplazamiento.
Pese a todo a ello, asegura, no se tuvo en cuenta la prevalencia del interés superior de los niños. De esta manera acude a este mecanismo Constitucional a través del cual solicita el amparo a favor de sus nietos de los derechos a la salud, vida digna, debido proceso, a tener una familia y no ser separado de ella y a la prevalencia de los intereses superiores de los menores y que se ordene a las autoridades vinculadas que decreten a favor de su hija Leidy Juliana Méndez Ortiz, la sustitución de prisión intramural por prisión domiciliaria.
Al responder, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia afirma que el expediente corresponde a la radicación 2014-00126 NI 11495 y que en la actualidad se vigila la condena impuesta a Marfi Johana Méndez Amaya por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia (52 meses de prisión) por la conducta de Homicidio simple en la modalidad de tentativa.
Confirma que efectivamente el 24 de junio de 2015 despachó desfavorablemente una solicitud de prisión domiciliaria como madre cabeza de familia, pues no concurrían los elementos fácticos exigidos para el efecto; informa que contra esa decisión se interpuso el recurso de apelación que fue resuelto por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia el 21 de agosto de 2015, confirmando dicha negativa y ordenando además la verificación de las condiciones de los menores por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia no se pronunció al respecto.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN El artículo 86 de la Constitución Política estableció la acción de tutela para la protección de los derechos fundamentales vulnerados o para impedir que se consume un daño a los mismos, por parte de las autoridades públicas o de los particulares. Pero la misma norma constitucional declara que “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”[1].
De acuerdo con lo anterior, la acción de tutela es de carácter subsidiario residual y, por tanto, no puede ser utilizada para sustituir los medios que las leyes procesales han fijado para la defensa de los derechos dentro de las respectivas actuaciones judiciales, los cuales, se advierte, han sido previstos precisamente en desarrollo del artículo 29 de la Constitución Política que establece el debido proceso como un derecho fundamental.
Por ello, la procedencia de la acción de tutela contra las actuaciones que se desarrollen dentro de un proceso judicial es realmente excepcional. Con base en esos razonamientos, la Corte Constitucional elaboró la doctrina de las causales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. La Corte Constitucional ha definido los “requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales”, desde la sentencia C-590 de 2005, reiterada en el fallo SU-949 de 2014: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada;
(iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, (iv) que ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados, y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.
Por tanto, la Sala debe analizar si se presentan esos presupuestos. i) El tema discutido tiene relevancia constitucional, ya que se trata de la efectividad de derechos fundamentales de menores de edad, como el tener una familia y no ser separada de ella, consagrados en el artículos 44 de la Constitución Política. ii) En relación con los medios de defensa judicial, se observa que se hizo uso del recurso de apelación contra la decisión que le negó la prisión domiciliaria que ahora solicita. iii) Se cumple con la inmediatez en la interposición de la acción de tutela, ya que la última decisión proferida respecto a la negativa de la prisión domiciliaria es del 21 de agosto de 2015. iv) Si se llegara a acreditar que los Juzgados demandados desconocieron abiertamente el ordenamiento jurídico al negarle la prisión domiciliaria a la señora Méndez Amaya, pese a que tenía derecho a que le fuera concedida, tal defecto tendría un efecto determinante en la situación de los niños a cuyo nombre se demanda la tutela, pues, su madre podría hacerse cargo de su cuidado y protección y dejarían de estar con otras personas. v) Se puede observar que la demandante sí identifica claramente los hechos que considera violatorios de sus derechos.
Se refiere a que se negó la prisión domiciliaria, señala claramente las actuaciones de las autoridades demandadas y menciona que omitieron tener en cuenta la prevalencia del interés superior de los niños. vi) Finalmente, no se trata de tutela contra sentencias de tutela. Una vez agotado el examen de las causales genéricas, la Corte Constitucional enseña que deben analizarse las causales especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, reiteradas en la sentencia T-444 de 2013: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[2]. i. Violación directa de la Constitución.” La Sala considera que los hechos de la demanda se refieren a la posible ocurrencia de una violación directa de la Constitución, porque tiene que ver con el presunto desconocimiento de varios derechos fundamentales, por parte de los Juzgados demandados y además se habla de una posible vulneración a los derechos de unos menores de edad declarados en el canon 44 constitucional.
Para poder establecer si, al negarle la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia, los Juzgados actuaron o no conforme al debido proceso, que ordena obrar según las reglas previstas legalmente para hacer efectivas las providencias judiciales, es pertinente referirse a la norma a partir de la cual se le viene negando dicho beneficio a la señora Méndez Amaya, es decir, la ley 750 de 2002 que en su contenido destaca lo siguiente: “La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos”.
Los Jueces están obligados a proferir sus decisiones con estricto cumplimiento del principio de legalidad, el cual reza que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”. En este caso esa prohibición legal impide que la señora Marfy Johana Méndez Amaya se haga acreedora de este beneficio.
No obstante, se observa que en la decisión que resolvió el recurso de apelación interpuesto, el despacho demandado analizó si la condenada cumplía o no con los requisitos del artículo 38 G de la ley 599 de 2000 y luego de ese análisis concluyó que la señora Méndez no ha cumplido con la mitad de la pena impuesta, pues la misma fue de 52 meses de prisión y lleva privada de la libertad un lapso de trece meses; entonces por el no cumplimiento del requisito objetivo le fue negada la prisión domiciliaria solicitada.
Una vez analizado todo lo anterior, no se evidencia que la posición asumida por los juzgados demandados sea irrazonable, arbitraria o injustificada; por el contrario, atendieron plenamente la normativa vigente, es decir, actuaron con observancia del debido proceso, lo cual hizo que se le negara la prisión domiciliaria que ahora pretende obtener a través de este mecanismo constitucional; la condenada ha hecho uso de los recursos de ley y se le han respetado todas sus garantías fundamentales.
Ahora, en casos como éstos, en los que se presenta tensión entre los derechos de los(as) niños(as) y la potestad que tiene el Estado de perseguir y sancionar a los responsables de los delitos, la figura de la prisión domiciliaria surge como mecanismo para salvaguardar a los(as) menores de edad cuando quedan totalmente desprotegidos, como expresa la norma, ante deficiencia sustancial de los otros miembros de la familia; en otras palabras, si existe la posibilidad de que estas personas atiendan las necesidades básicas de los descendientes del condenado, se debe hacer efectiva la pena en reclusión. De no tenerse en cuenta estas exigencias, la prisión domiciliaria por la calidad de madre o padre cabeza de familia se convertiría en un medio para burlar la actividad estatal y para abusar de los derechos por parte de quienes han infringido la ley penal y merecen una sanción, como lo advierte la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en la sentencia del 30 de septiembre de 2009 (radicación 30.106).
Adicionalmente, debe destacarse que esta prisión domiciliaria no es de aplicación automática, sino que está supeditada al cumplimiento de unos requisitos y además, existe dentro de la norma –ley 750 de 2000- como ya se indicó, una prohibición que impide que le sea concedido a los autores o partícipes de algunos delitos, dentro de los cuales se encuentra el de HOMICIDIO y en este caso, la señora Méndez fue condenada por el delito de HOMICIDIO EN LA MODALIDAD DE TENTATIVA, lo que efectivamente hace inviable la concesión de la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia.
En el caso sometido a estudio, es claro que los menores en la actualidad están bajo el cuidado de su abuela, que es la agente oficiosa dentro de la presente acción y quien puede y debe brindarles el apoyo, cariño y protección que ellos requieran, con la colaboración de los diferentes programas ofrecidos por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, de donde se concluye que los menores no se encontrarán expuestos a riesgos y cargas desproporcionadas por la ausencia de su madre, quien fue la causante de la situación que viven ahora sus hijos.
De este modo se debe aludir que en ningún momento el derecho a tener una familia y no ser separado de ella a que tienen derecho los menores ha sido conculcada por parte de las autoridades demandadas, sino que, por el contrario han dado aplicación a las normas legales pertinentes, teniendo en cuenta las prohibiciones taxativas que tiene la norma.
No puede olvidarse que la persona que incurre en un delito, lamentablemente, asume las consecuencias de la sanción por su comportamiento y, por ello, debe ir superando varias etapas en su tratamiento penitenciario para lograr paulatinamente el restablecimiento de sus derechos, cuando ello ocurra, podrá estar en compañía de sus menores hijos, pero por el momento, lo que se tiene acreditado es que se encuentran en compañía de su señora abuela.
En casos como estos, se limitan ciertos derechos tanto de los niños como de la condenada, mientras se cumplen las exigencias previstas en la ley para el acercamiento familiar, lo cual no puede ser calificado como violatorio de derechos fundamentales. Debe recordarse que el Juez de tutela no debe interferir en las decisiones adoptadas por los jueces ordinarios, quienes verifican naturalmente el cumplimiento o no de los requisitos exigidos en cada oportunidad y, desafortunadamente para los menores, el delito cometido por su madre le impide disfrutar en este momento de la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia, sin dejar de resaltar que posteriormente podrá solicitar la prisión domiciliaria contemplada en el artículo 38G cuando cumpla con los presupuestos allí regulados.
Por ello, y como no se observa vulneración a los derechos fundamentales de los menores Leidy Juliana Méndez Ortíz, Humberto de Jesús Vargas Méndez y Jorge Hernán Moreno Méndez, se negará el amparo deprecado en esta oportunidad. Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NEGAR la tutela solicitada por la señora María Isabel Amaya, quien actúa como agente oficiosa de sus nietos Leidy Juliana Méndez Ortíz, Humberto de Jesús Vargas Méndez y Jorge Hernán Moreno Méndez, en contra de los Juzgados Segundo Penal del Circuito y Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cp/constitucion_politica_1 991_pr002.html [2] (Cita en el texto original) Sentencias T-462/03;
SU-1184/01; T-1625/00 y T-1031/01.