[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL ARMENIA, QUINDÍO Radicación 63-001-22-04-000-2015-00178-00 Actor: Juan Gabriel Torres Leguizamón Demandadas: Comisión Nacional del Servicio Civil y Dirección General del INPEC Acción de tutela primera instancia Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación número 179 Octubre veintiuno (21) de dos mil quince (2015) Profiere la Sala la decisión de primera instancia en esta actuación adelantada para dar trámite a la acción de tutela interpuesta por Juan Gabriel Torres Leguizamón, quien considera vulnerados varios de sus derechos fundamentales por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil y de la Dirección General del INPEC. 1.
HECHOS RELEVANTES, DEMANDA DE TUTELA Y TRÁMITE El señor Juan Gabriel Torres Leguizamón narra en la demanda que el 19 de septiembre de 2015 vía internet se enteró que fue considerado como no apto por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil en la prueba psicofísica y por lo tanto fue excluido de la convocatoria para ascenso en concurso de méritos del INPEC.
Precisa que ello obedece al resultado del examen médico y su respectiva observación que concluye que ha tenido cambios degenerativos por espondilosis y obesidad. Asegura que el 24 de septiembre de 2015 presentó reclamo frente a los resultados obtenidos en la prueba psicofísica, por lo que el 6 de octubre de este mismo año le notificaron la ratificación de la exclusión de la convocatoria, informándole que contra esa decisión no procedía recurso alguno; por lo que considera que ello hace viable que acuda a este mecanismo preferente para hacer valer sus derechos.
Asegura que su finalidad no es atacar la convocatoria en general, sino que su inconformidad radica en la objetividad de la valoración médica frente a lo que es el cargo de inspector y su relación con la inhabilidad médica. Recalca que el documento inhabilidades médicas fue hecho para dragoneantes que ingresan por primera vez al INPEC y que además la obesidad y la espondilosis degenerativa no son enfermedades terminales y además se dan con ocasión del servicio prestado, ya que lleva más de dieciséis años dentro del INPEC y naturalmente ha tenido un desgaste físico por el tiempo transcurrido.
Teniendo en cuenta todo lo anterior, solicita el amparo de los derechos fundamentales que considera le vienen siendo conculcados por parte de las demandadas, a las cuales pide que se les ordene que lo reintegren al proceso de selección para el cargo de inspector en ascenso, dentro de la convocatoria número 322 de 2014, por haber sido valorado médicamente para cumplir funciones diferentes a las del cargo al que aspira.
Adicionalmente pretende que, a través de este medio, se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil que le haga entrega de las copias de los exámenes médicos que pagó, con sus respectivas formas de valoración en letra legible, con el fin que le sirvan para solicitar una indemnización, reubicación laboral o en una pensión por enfermedad.
Asumido el conocimiento de la acción de tutela por esta Corporación, se integró el contradictorio con la Comisión Nacional del Servicio Civil y con la Dirección General del INPEC, con el fin que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción. Al contestar, el Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil expone que la acción de tutela resulta improcedente por cuanto no es la vía para resolver las inconformidades planteadas, sino que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la competente para ello, pues dentro de las funciones del Juez de tutela no se encuentra el efectuar juicios de legalidad de los actos administrativos expedidos con ocasión de concursos de mérito.
Afirma que dentro de lo establecido en el acuerdo 526 de 2014 respecto a la estructura del proceso de selección se observa la prueba psicofísica y que dentro de las causales de exclusión de la convocatoria se encuentra la de obtener evaluación no apto, en valoración médica de aptitud laboral aplicada. Precisa que en el artículo 14 de dicho acuerdo también se recalca que el aspirante que decida inscribirse a la convocatoria entiende que aceptó los términos y condiciones contenidos en ella y en las demás normas que regulan el proceso de selección. Igualmente recalca que la prueba psicofísica se conforma de una valoración médica y de una prueba de personalidad y que las condiciones médicas laborales se encuentran contenidas en la resolución 002769 del 21 de agosto de 2014 por medio de la cual se adopta el profesiograma para el empleo de inspector e inspector jefe, sin que el actor haya logrado ser catalogado como apto debido a cambios degenerativos espondilósicos-obesidad.
Asimismo agrega que el aspirante efectivamente hizo uso de su derecho a reclamar, lo cual fue atendido negativamente el 6 de octubre de 2015 por parte de la CNSC y de la ESAP, las cuales le negaron sus pretensiones y confirmaron el resultado de no apto en la prueba psicofísica. En relación con la inconformidad del aspirante frente a la aplicación del profesiograma del INPEC para la convocatoria 322 de 2014, afirma que de conformidad con lo establecido en el numeral 1, artículo 31 de la ley 909 de 2004, la convocatoria, que en este caso es el acuerdo 526 de 2014, es norma reguladora de todo concurso y obliga a la administración, a las entidades contratadas para su realización y a los participantes.
De esta manera, concluye que esa entidad no ha vulnerado derecho fundamental alguno del actor, pues su actuar se ha ajustado a lo dispuesto en las normas previstas en la convocatoria y en prevalencia de los derechos a la igualdad y mérito. Por lo tanto, solicita que se declare la improcedencia de la presente acción o que no se tutelen los derechos fundamentales invocados, por inexistencia de vulneración a los mismos.
El Grupo de Tutelas del INPEC allegó una respuesta en la que afirma que según las reglas de la convocatoria contenida en el acuerdo 526 de 2014 de la CNSC, la prueba psicofísica tiene carácter eliminatorio y se concreta con la exclusión del proceso a los candidatos que no resulten aptos; por lo que los mismos no debían inscribirse si no cumplían con los requisitos mencionados en ella.
Respecto al caso concreto recalca que en el desarrollo del proceso se evidenció que el demandante no es apto acorde con la valoración médica y, en consecuencia, no quedaba otra alternativa que excluirlo del proceso de selección. Agrega que el procedimiento adelantado en este caso no atenta contra los derechos fundamentales del actor y por el contrario se vela por respetar el derecho a la igualdad de quienes cumplen con unas cualidades exclusivas de los servidores del INPEC; por lo tanto, permitir que quienes no cumplen los requisitos continúen en el proceso, sí atentaría contra la igualdad con quienes sí cuentan con el perfil para acceder al cargo al que aspira el actor.
Cita lo dicho por la Honorable Corte Constitucional en sentencia T- 669 de 2011. Adicionalmente refiere que la acción de tutela no ha sido instituida para modificar convocatorias para que se ajusten a los intereses de cada aspirante. De esta manera, solicita que se declare la improcedencia de la presente acción de tutela, por existir otro mecanismo de defensa para controvertir la convocatoria.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN Sobre la procedencia de la acción de tutela frente a concursos de méritos, la Corte Constitucional, en la sentencia T-045 de 2011, expresó: “3. Procedencia excepcional de la tutela contra actos administrativos que reglamentan un concurso de méritos 3.1. El numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 dispone que la acción de tutela no procede cuando se trata de actos de carácter general, impersonal y abstracto.
En ese sentido, la Corte ha indicado que la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos.[1] (…). Sin embargo, esta Corporación también ha señalado que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes señalada:[2] (i) cuando la persona afectada no tiene un mecanismo distinto y eficaz a la acción de tutela para defender sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran[3] o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional[4] y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable[5].” [6] En este caso se acreditó que el señor Torres Leguizamón se inscribió para ascender al cargo de Inspector en el INPEC, en la convocatoria número 322 de 2014, regulada mediante el acuerdo número 526 de 2014 (ver folios 9, 31- 39).
Se observa que el señor Torres fue declarado no apto en la prueba psicofísica debido al resultado del examen médico que le fue realizado para ese efecto, donde se concluyó que él presenta cambios degenerativos espondilósicos-obesidad (folio 9). La Comisión Nacional del Servicio Civil en el acuerdo 526 del 25 de septiembre de 2014 “por el cual se convoca a Concurso-Curso de Ascenso para proveer definitivamente los empleos de Inspector e Inspector Jefe, pertenecientes al Régimen de la Carrera Penitenciaria y Carcelaria del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC”[7], precisó lo siguiente en el literal d, del artículo 14: “i) Los aspirantes NO DEBEN inscribirse si no cumplen con todos los requisitos mencionados en la presente convocatoria, so pena de ser excluido del proceso de selección y sin perjuicio de las demás acciones a que haya lugar”.
Adicionalmente, en este mismo acuerdo se dispuso lo siguiente: “Artículo 31. PRUEBAS, CARÁCTER Y PONDERACIÒN: Las pruebas que se aplicarán en la presente Convocatoria de Ascenso por mérito, para empleos de Carrera Penitenciaria del INPEC, se regirán por los siguientes parámetros…”. En el mencionado artículo encontramos un recuadro en el que se aclara que la prueba psicofísica es de carácter eliminatoria.
Igualmente se observa que el señor Torres Leguizamón presentó la respectiva reclamación contra el resultado de la prueba psicofísica, siendo ratificada su condición de no apto (folios 97-98), por lo que no puede pretender convertir la acción de tutela en una nueva instancia, pues el objetivo de esta acción no está orientado a complementar las vías de impugnación establecidas para ejercer el derecho de contradicción contra las decisiones que se dicten en este caso por parte de la Comisión Nacional de Servicio Civil.
Resulta pertinente resaltar que la Sala de decisión de tutelas número uno, de la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia en una sentencia proferida el 12 de marzo de 2015, dentro del expediente con radicado número 78282, en un caso similar al que ahora se estudia, expuso lo siguiente: “… es notoria la subsidiariedad del presente accionar, si se tiene en cuenta que las inconformidades planteadas también podrían ser propuestas, eventualmente, haciendo uso de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de dicho acto, de conformidad con lo previsto en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda”.
Por último, debe destacarse que el Juez de tutela no está facultado para suplantar a las entidades encargadas de tomar las decisiones del caso, pues de hacerlo, haría que la acción de tutela perdiera su característica de medio residual y subsidiario de defensa de derechos consagrada expresamente en el artículo 86 de la Constitución Política.
Finalmente, se observa que dentro de las pretensiones se solicitó que se le ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil que le haga entrega de las copias de los exámenes médicos que pagó y de sus respectivas formas de valoración en letra legible, para poder posteriormente solicitar una indemnización, reubicación laboral o pensión; frente a esa solicitud se recalca que dentro del expediente no se hallan elementos que permitan inferir que el señor Torres solicitó ante alguna de las demandadas la entrega de esos documentos y lo que se observa es que se pretende que a través de este mecanismo se emitan órdenes encaminadas igualmente a obtener algo que no ha solicitado a esas entidades, por lo tanto, ningún amparo se puede hacer respecto a este punto concreto ya que no se observa violación a derecho fundamental alguno, lo que automáticamente bloquea la intervención de un Juez Constitucional para ordenar dicha entrega.
En consecuencia, se declarará improcedente la presente acción de tutela. 2. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA improcedente la acción de tutela promovida por el señor Juan Gabriel Torres Leguizamón contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el INPEC.
Esta sentencia puede ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación. En caso de no ser recurrida esta decisión, se remitirá el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMUDEZ MOLINA ----------------------- [1] Ver la sentenciaT-315 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). En esta oportunidad la Corte, luego de examinar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo judicial transitorio, encontró que no era posible inscribir al actor en la carrera judicial por cuanto el proceso de selección utilizado en su caso no constituía un concurso de méritos como el ordenado por la Ley 270 de 1996.
En el mismos sentido ver las sentencias SU- 458 de 1993 (M.P. Jorge Arango Mejía) y T-1998 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). [2] T-600 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). [3] Ver, por ejemplo, la sentencia T-046 de 1995 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo). La Corte analizó en esta decisión el caso de una empresa industrial y comercial del Estado, cuyos empleados son trabajadores oficiales, y a pesar de no estar obligada a hacerlo, realiza un concurso de méritos para proveer un cargo.
El actor obtiene el primer lugar entre los participantes y es nombrado provisionalmente en el cargo, mediante contratos temporales. Posteriormente, se le informó que no había partida presupuestal para su nombramiento y, finalmente, en su lugar se nombró a otra persona que no había participado en el concurso. La Sala encontró que las acciones contencioso administrativas no eran idóneas para proteger los derechos del actor y procedió a tutelar sus derechos por considerar que la administración había desconocido el principio de buena fe, al iniciar un procedimiento de concurso y posteriormente, no haber proveído el cargo de conformidad con sus resultados. [4] Ver por ejemplo las sentencia T-100 de 1994 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), T-256 de 1995 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), T-325 de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-455 de 1996 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-459 de 1996 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), T-083 de 1997 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y SU-133 de 1998 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo). [5] Sentencia: T-225 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa): según esta sentencia el perjuicio irremediable se caracteriza i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. [6] http://www.corteconstitucional.gov.co/sentencias/2011/T-045-11.rtf [7] https://www.cnsc.gov.co/DocumentacionCNSC/Convocatorias/322_de_2014_INPEC_As censos/acuerdo_526_25_sep_2014.pdf