[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA PENAL Radicación 63 001 31 07 001 2015 00077-01 Demandate: Alba Lucía Ruiz Téllez, Agente oficiosa de Santiago Bañol Ruiz. Demandadas: Secretaría de Planeación de Armenia, Secretaría de Salud del Quindío y Secretaría de Salud de Armenia. Sentencia de tutela en segunda instancia Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación número 183 Octubre veintisiete (27) de dos mil quince (2015) La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la Secretaría de representación judicial del Quindío contra el fallo de primera instancia proferido el 28 de septiembre de 2015 por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Armenia, mediante el cual se amparó el derecho fundamental a la salud del niño Santiago Bañol Ruiz.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL La señora Alba Lucía Ruiz Téllez, madre del menor Santiago Bañol Téllez, relata que, desde hace aproximadamente 3 años, ella y su grupo familiar se encuentran sin seguridad social en salud debido a que su esposo se quedó desempleado desde esa época; expresa que al hacerse encuestar para ser clasificados en la base de datos del sistema de identificación de beneficiarios –SISBEN– el puntaje que se les asignó fue muy alto, y aunque en reiteradas ocasiones han solicitado nuevas encuestas para la reclasificación, el puntaje continúa siendo elevado, por lo que no han podido afiliarse al régimen subsidiado de salud.
La actora informa que tiene un hijo de 13 años de edad, el cual se encuentra actualmente muy enfermo, por esas razones el niño fue remitido a consulta con un médico nutricionista y se le ordenaron los siguientes exámenes: potasio sérico, calcio iónico y cloro cloruro. La demandante manifiesta que no cuenta con recursos para sufragar los tratamientos de su hijo y, ante esa situación, ha acudido a las Secretarías de Salud pero no le han brindado una solución a su problema; por los hechos narrados, considera la señora Alba que las demandadas ponen en riesgo la calidad de vida de su hijo y se vulnera el contenido de los artículos 44,48 y 49 de la Constitución Política de Colombia.
El trámite en primera instancia correspondió al Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Armenia, que admitió la demanda a través de auto del 17 de septiembre de 2015 y ordenó citar a la demandante para rendir declaración. Adicionalmente, el juzgado de primer nivel requirió a diferentes entidades bancarias de la región para informar si la señora Alba Lucía Ruiz Téllez tiene vínculos comerciales con alguna de esas entidades; solicitó a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Armenia informar si la demandante posee bienes inmuebles a su nombre, y a la Oficina de Tránsito del Quindío para dar cuenta sobre la existencia de vehículos registrados a nombre de ella.
La Secretaría de Salud de Armenia respondió la demanda. Después de hacer un breve recuento de la normatia aplicable al tema bajo estudio, concluyó que, por tratarse de un procedimiento clasificado como nivel II según la resolución 5221 de 2013, el deber de prestar el servicio ordenado por el médico tratante del menor es de la Secretaría de Salud del Departamento del Quindío, razón por la que solicitó ser exonerada de cualquier tipo de responsabilidad en la presente acción. El Secretario de Representación Judicial del Departamento del Quindío dio respuesta a la acción de tutela en nombre de la Secretaría departamental de Salud.
Agumentó que esa entidad no es competente para realizar la prestación del servcio que requiere el niño, adujo que el proceso de afiliación a una EPS del régimen subsidiado depende del proceso de clasificación en el sisben, el cual es realizado por el Departamento Administrativo de Planeación Municipal. El Departamento Administrativo de Planeación de Armenia contestó la tutela e informó que su competencia en el caso simplemente se limita a tomar una serie de encuestas a las personas que lo soliciten y la información obtenida es remitida posteriormente al Departamento Nacional de Planeación, que asigna el puntaje.
EL FALLO IMPUGNADO El Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Armenia realizó consideraciones sobre las normas que rigen la prestación de servicios en salud a la población de bajos recursos, y finalmente concluyó que, como el examen ordenado al niño Santiago es de nivel II, debe ser asumido por la Secretaría de Salud del Departamento del Quindío; afirmó el despacho de primera instancia que, si bien en algunos casos, es necesario realizar algunos procedimientos administrativos para la prestación de determinado servicio, ello no puede convertirse en una carga desproporcionada; concluyó que no encuentra razón o justificación para que el Departamento del Quindío se sutraiga de su deber legal de brindar la antención que requiere el menor, razón por la cual tuteló el derecho fundamental y ordenó a la Secretaría de Salud del Departamento del Quindío gestionar y realizar el examen en las 48 horas siguientes a la notificación del fallo.
LA IMPUGNACION La Secretaría de Salud del Departamento del Quindío presentó escrito en el cual solicitó que se ordene a la demandante dar cumplimiento a la circular externa No.201 de esa entidad, en la que se determina el procedimiento para la afiliación de la población pobre no asegurada. Esta impugnante refiere que, aunque dará cumplimiento al fallo de primera instancia, la actora debe realizar la solicitud de una nueva encuesta ante el Departamento Municipal de Planeación Oficina del Sisben, y declarar que no cuenta con capacidad de pago.
CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela es un mecanismo constitucional mediante el cual toda persona puede acudir ante un Juez de la República a solicitar el amparo de sus derechos fundamentales cuando considere que están amenazados o vulneraros por el actuar de una autoridad estatal o de un particular, en los casos que determina la ley.
Con la expedición de la ley estatutaria 1751 del 2015[1], el Congreso de la República ratificó que la salud es un derecho fundamental totalmente autónomo, de ahí que, para la Sala, no existe discusión alguna en cuanto a la procedencia de la acción de tutela en los casos en que esté siendo vulnerado o amenazado, ya sea por el actuar de las entidades estatales o de un particular que intervenga en la prestación del servicio.
Atendiendo los postulados constitucionales de los artículos 13, 44, 46 y 47 de la Norma Superior[2], el caso que ocupa la atención de la Sala requiere una especial atención y consideración por tratarse del derecho fundamental a la salud de un menor de edad, sobre el cual la Corte Constitucional[3] ha reiterado su precedente de la siguiente forma, en la sentencia T-056 de 2015: “El artículo 13 de la Constitución Política anticipa el deber de protección especial que tiene el Estado, la Sociedad y la Familia frente a los niños, niñas y adolescentes en consideración a la condición de debilidad manifiesta y extrema vulnerabilidad en que se encuentran por su condición de ser humano en proceso de formación y desarrollo.
Este deber de protección se concreta y realza en el artículo 44 de la Constitución Política que declara que los derechos de los niños, niñas y adolescentes prevalecen sobre los de los demás. Esta norma constitucional igualmente impone al Estado la obligación de garantizar el disfrute del más alto nivel posible de salud y de atención de servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud de los niños.
En el mismo sentido el artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el artículo 4º Declaración de los Derechos del Niño, numerales a) además de d), y el numeral 2° del artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales fijan algunos parámetros para la protección de los derechos fundamentales de los niños, entre los cuales se encuentra la obligación de suministrar tratamiento integral a las enfermedades que padecen.
Así mismo, esta Corte en sede de tutela ha precisado que la prevalencia de los derechos de los niños obliga a que: i) la atención a éstos sea prestada de forma inmediata e integral; ii) el servicio o insumo sea suministrado sin demora cuando se ha emitido la autorización respectiva; iii) los medicamentos al igual que tratamientos sean de calidad; y iv) la actualización de la valoración médica se presente de forma repetida de acuerdo a las condiciones de salud del paciente.” En el caso concreto, de la solicitud de amparo se concluyen dos pretensiones, la primera de ellas, consiste en la realización del procedimiento que ordenó el médico tratante al niño Santiago Bañol Ruiz, y, la segunda, la afiliación a una EPS que se encargue, de manera definitiva, de gestionar, promover y prestar los servicios de salud al menor.
El Juzgado de primera instancia resolvió de fondo sobre los procedimientos concretos ordenados por el médico tratante pero no hizo pronunciamiento alguno sobre la petición tendiente a la afiliación a una EPS del régimen subsidiado en virtud de la carencia de recursos alegada por la demandante. Sobre la decisión de primer nivel no existió reproche directo por la entidad impugnante, solamente se solicitó que, para las futuras atenciones que pueda requerir el niño, la actora acuda a realizar el procedimiento establecido en la Circular Externa No.201 de la Gobernación del Quindío, en la cual se regula la atención a salud para la población pobre no asegurada en el Departamento del Quindío. Para la Sala no existe duda sobre la necesidad de amparar el derecho a la salud del niño, especialmente en un caso como este en el que, ante la eventual aparición de una patología, se están adelantando gestiones para su diagnóstico.
Es claro que, independientemente de los procedimientos administrativos que deban adelantarse, el derecho del niño debe ser protegido y no puede restringirse o dilatarse su atención bajo pretextos meramente formales; por lo tanto, la decisión del Juzgado de origen en tal sentido será confirmada. Ahora, en cuanto a la segunda pretensión, el problema jurídico que se debe resolver tiene que ver con la prestación de los demás servicios en salud que pueda llegar a necesitar el niño Santiago, en el entendido que sus padres manifiestan no contar con recursos para afiliarse a una EPS del régimen contributivo pero el puntaje del grupo familiar en la base de dados del SISBEN no permite presumir esa incapacidad de pago.
El asunto mencionado tiene relevancia constitucional, más allá de lo legal y reglamentario, ya que se refiere a la sostenibilidad financiera del sistema de salud, con la que se garantiza la efectividad del derecho fundamental a la salud de la población colombiana. El artículo 49 de la Constitución Política establece la obligación del Estado de garantizar a todas las personas el servicio de salud conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, para lo cual la ley debe señalar las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a cargo de cada uno de ellos.
Ese mandato está reiterado en los artículos 334 y 366 de la Norma superior, cuando disponen que el Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos, para mejorar su calidad de vida, por medio de la solución de sus necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable, los que tienen prioridad en las asignaciones presupuestales.
El empleo de los recursos económicos para asegurar el cumplimiento de esos objetivos constitucionales está sujeto a la observancia de las reglas fijadas en la Carta suprema, en relación con las fuentes de financiación de la prestación de los servicios básicos, como ocurre con el sistema general de participaciones previsto en el canon 356, en el que se ordena dar “prioridad al servicio de salud, los servicios de educación, preescolar, primaria, secundaria y media, y servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, garantizando la prestación y la ampliación de coberturas con énfasis en la población pobre.” No puede desconocerse que los recursos con que se cuenta para garantizar el derecho de salud son limitados.
Por ello, cuando el Juez de tutela decide amparar ese derecho de una persona en particular, no puede perder de vista que su atención se debe prestar dentro de un sistema que tiene condiciones especiales de financiación para lograr los objetivos constitucionales mencionados. La ley 715 de 2001[4] establece las competencias del Estado y de las entidades territoriales para financiar la cobertura del servicio público de salud a la población más pobre (artículos 42 y siguientes) y señala las reglas para determinar las fuentes de financiación, en armonía con las disposiciones de la ley 100 de 1993[5] (artículos 156 y siguientes) y de la ley 1438 de 2011[6] (artículos 42 y siguientes), de acuerdo con los regímenes existentes.
Cuando ese sistema se desequilibra, se pone en riesgo la efectiva prestación de ese servicio público (que es derecho fundamental) al resto de la población y especialmente a la más vulnerable, que no puede hacer aportes por ser de escasos (o nulos) recursos económicos. En este orden de ideas, no se trata de un tema que deba dirimirse a la ligera.
El juez de tutela debe analizar detenidamente las circunstancias del caso con el fin de dirigir sus órdenes a las autoridades realmente competentes para atender la situación, en caso que sea procedente el amparo del derecho a la salud. Ahora bien, en relación con el tema objeto de análisis, la ley 1438 en su artículo 32 establece: “32.2 Si la persona manifiesta no tener capacidad de pago, esta será atendida obligatoriamente.
La afiliación inicial se hará a la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado mediante el mecanismo simplificado que se desarrolle para tal fin. Realizada la afiliación, la Entidad Promotora de Salud, verificará en un plazo no mayor a ocho (8) días hábiles si la persona es elegible para el subsidio en salud. De no serlo, se cancelará la afiliación y la Entidad Promotora de Salud procederá a realizar el cobro de los servicios prestados.
Se podrá reactivar la afiliación al Régimen Subsidiado cuando se acredite las condiciones que dan derecho al subsidio. En todo caso el pago de los servicios de salud prestados será cancelado por la Entidad Promotora de Salud si efectivamente se afilió a ella; si no se afilió se pagarán con recursos de oferta a la institución prestadora de los servicios de salud, de conformidad con la normatividad general vigente para el pago de los servicios de salud”.
La Secretaría de Salud del Quindío, en vista de la ausencia de un procedimiento determinado para atender los casos enunciados en la norma citada, expidió, según consta en el expediente (del folio 82 al 87), la circular externa 201 del 2 de diciembre de 2014, en la que se fijaron “directrices para la atención de la población pobre no asegurada y para el pago de estas cuentas”.
La circular mencionada, en criterio de la Sala es aplicable y, al menos, de manera genérica, no es contraria a la Constitución Política, en tanto que no constituye un límite al derecho fundamental a la salud sino que fija algunas directrices que permiten viabilizar y ejecutar de manera ordenada una función legal que se asignó a la administración departamental.
El caso de la señora Alba Lucia y su niño Santiago, encaja en la situación descrita en el ordinal 4 de la circular 201 de 2014 que en su tenor literal establece: “4. En cuanto a los usuarios que aparezcan retirados de una EPS Contributiva en FOSYGA o no tengan EPS y tengan puntaje en DNP superior a 51.57 en la zona urbana y superior a 37.80 en la zona rural para el Departamento del Quindío, se podrá actuar de una de las siguientes 3 formas dependiendo de cada caso: • REGLA GENERAL: El artículo 32 de la ley 1438 de 2011 indica que si el usuario tiene capacidad de pago deberá asumir el pago de la prestación de sus servicios de salud, por tanto deberá atenderse como particular y gestionar su respectiva afiliación ante el Régimen Contributivo.
Así las cosas, se tiene que estos usuarios no podrán atenderse como Población Pobre No Asegurada ni se podrá cobrar a la Secretaría de Salud Departamental. • EXCEPCIÓN 1: Si estos usuarios han solicitado re-encuesta de SISBEN por inconformidad con el puntaje y manifiestan no tener capacidad de pago, se podrán atender como PPNA siempre que presenten certificado de la solicitud de dicha re-encuesta expedido por la Oficina de SISBEN del municipio y diligencien el FORMATO 1, dicho certificado y el formato tendrán que ser anexado a las cuentas médicas junto con la consulta del DNP.
Este certificado no debe tener una fecha de expedición superior a 3 meses, en caso de que transcurrido este tiempo aún no se haya cargado el resultado de la re-encuesta en DNP, el usuario tendrá que actualizar el certificado. Si el usuario no ha solicitado re-encuesta SISBEN y manifiesta no tener capacidad de pago, deberá solicitarla ante la oficina del SISBEN del municipio. • EXCEPCIÓN 2: En el caso que el usuario ya haya solicitado re-encuesta SISBEN y el puntaje en DNP siga siendo superior a 51.57 en la zona urbana y superior a 37.80 en la zona rural en el Departamento del Quindío, pero siga manifestando que no tiene capacidad de pago, se deberá diligenciar un documento bajo la gravedad del juramento por el usuario (FORMATO 1), quien deberá suscribirlo y en el que dejará constancia que no posee solvencia económica suficiente para sufragar sus servicios de salud y además autorizará a que se realice el respectivo cruce de bases de datos con la DIAN, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP y el Ministerio de Salud y Protección Social- SAYP (cruce con regímenes especiales) para verificar dicha situación. Con lo anterior, se pretende desvirtuar la capacidad de pago que el artículo 33 de la ley 1438 de2011 presume y de esta forma sería posible cobrar la atención como PPNA a la Secretaría de Salud Departamental.
A estos usuarios se les garantizará la atención en salud hasta tanto se verifique su capacidad de pago, es decir, con esta declaración podrán prestársele los servicios hasta que la DIAN, la UGPP, la Secretaría de Salud Departamental del Quindío, la Alcaldía municipal o el Ministerio de Salud y Protección Social-SAYP identifique su capacidad de pago o incapacidad, lo cual será debidamente informado a la IPS.
En las actuaciones que se encuentran en el expediente no se observa registro que permita concluir que la actora realizó las diligencias pertinentes que se enuncian en la norma local para lograr la atención en salud de su hijo menor de edad, la señora Alba simplemente afirma que ha acudido a las Secretarías de Salud sin que le hayan solucionado el problema.
Lo anterior permite concluir que, en cuanto a la afiliación o vinculación a una EPS, la Secretaría de Salud del Quindío no se ha negado, sino que la actora no ha desarrollado las gestiones pertinentes para tal fin, por lo que no se puede afirmar una flagrante vulneración o amenaza en ese sentido, de ahí que no se accederá a la pretensión de la agente oficiosa del niño Santiago.
Lo anterior en el entendido que, aunque la acción de tutela es el mecanismo constitucional idóneo para amparar el derecho a la salud, la misma no puede ser usada para saltarse trámites administrativos necesarios para el correcto funcionamiento de la administración; así las cosas, se requerirá a la actora para que preste la colaboración y diligencia necesaria para surtir las gestiones del caso de acuerdo con la circular externa 201 de la Secretaría de Salud del Quindío; de igual forma se advierte a esa secretaría que deberá brindar, de manera oportuna y completa, a la señora Alba Lucía Ruiz Téllez toda la información necesaria para los fines enunciados con anterioridad, de lo cual rendirá informe a esta Sala de decisión. Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada, emitida por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Armenia a través de la cual tuteló el derecho fundamental a la Salud del niño Santiago Bañol Ruiz que fue vulnerado por la Secretaría de Salud del Departamento del Quindío.
SEGUNDO: ADICIONAR el fallo impugnado en el sentido de REQUERIR a la señora Alba Lucía Ruiz Téllez para que realice las gestiones enunciadas en la circular externa 201 de 2014 de la Secretaría de Salud del Quindío y así lograr la atención continua de su hijo por parte del ente territorial o de una EPS subsidiada o contributiva.
TERCERO: ADVERTIR a la Secretaría de Salud del Quindío que deberá prestar toda la colaboración y brindar la información necesaria a la señora Alba Lucía Ruiz Téllez para poder desarrollar exitosamente los trámites anteriormente enunciados, sin dilaciones injustificadas ni gestiones adicionales a los enunciados en la circular externa 201. Como contra esta decisión no proceden recursos, de conformidad con el artículo 32 del decreto 2591 de 1991, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1751_2015.html [2] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/constitucion_politica_1991.html [3] Las decisiones de la Corte Constitucional citadas en esta sentencia han sido consultadas en la página web de esa Corporación: www.corteconstitucional.gov.co [4] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0715_2001.html [5] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0100_1993.html [6] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1438_2011_pr001.html