HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO/SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA/Principio de Favorabilidad/ En vigencia de la Ley 1709 de 2014 “En la norma transcrita, que, como ya se dijo, fue el sustento para negar el subrogado penal en primera instancia, se observa una prohibición expresa para conceder la suspensión condicional de la pena a quienes sean condenados por el delito de Hurto calificado, lo que exime al fallador de hacer análisis adicionales sobre antecedentes, o condiciones sociales, familiares y económicas del procesado.
“La norma constitucional establece que debe juzgarse a las personas de acuerdo con la ley vigente y preexistente al acto que se le imputa; en el caso que ocupa a la Sala los hechos tuvieron ocurrencia el 17 de mayo del 2014, cuando ya la ley 1709 se encontraba en vigencia, por lo que es esta la legislación aplicable al caso del procesado.
“El sentido del principio de favorabilidad consagrado en el texto constitucional, es que, cuando haya cambio de legislación, mientras se tramita el proceso, y una ley posterior sea más benéfica o mejore las condiciones de la persona inmersa en un proceso penal, pueda aplicarse esta, pese a no ser preexistente al acto cometido, para mejorar su situación. “En este caso, no ha existido ese cambio de legislación durante el trámite procesal, porque cuando se cometió el hecho ya estaba vigente la ley 1709 y no ha sido modificada, de ahí que si se aplicara la ley anterior, derogada cuando se consumó el delito, se vulnerarían principios constitucionales como el de legalidad e igualdad. [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA DE DECISIÓN PENAL Radicación: 63-001-60-00033-2014-01911 Conducta punible: Hurto Calificado Agravado Procesado: Cristhian Fernando Pineda Londoño Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Sentencia de segunda instancia aprobada por la Sala en sesión de Septiembre veinticinco (25) de dos mil quince (2015) Acta 162 Audiencia lectura de fallo Primero (1) de Octubre de dos mil quince (2015) Hora: Ocho y treinta de la mañana (8:30 am) Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el procesado contra la sentencia emitida por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Armenia el 26 de agosto de 2014, en la cual se le condenó por el punible Hurto calificado agravado y se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 1.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 17 de mayo del 2014, aproximadamente a la 1:30 de la mañana, cuando la joven Alejandra Quintana Vásquez se encontraba con un grupo de amigos en el barrio Providencia de Armenia, el señor Cristhian Fernando Pineda Londoño se bajó de una motocicleta en la cual se desplazaba como parrillero, y valiéndose de un arma corto-punzante intimidó a la mujer para que le entregara un teléfono celular marca Samsung.
Una vez el agresor se apoderó del objeto, huyó del lugar, los amigos de la víctima lo persiguieron y lo capturaron en situación de flagrancia. En la misma fecha, se le formuló imputación por el delito de Hurto calificado agravado, cargo que no fue aceptado por el procesado en aquella oportunidad. La Fiscalía y el procesado acordaron que él acepta su responsabilidad como coautor del delito de Hurto, calificado por la violencia contra la víctima, agravado por haberlo cometido con otra persona, de conformidad con la descripción que hace el Código Penal en sus artículos 239, 240 inciso segundo y 241 numeral 10, con circunstancia de atenuación por haber indemnizado a la víctima (artículo 269 del Código Penal), a cambio de que se le reconozca una rebaja del 12.5% de la pena, como lo dispone el canon 351 de la ley 906 de 2004.
Acordaron que la sanción sería la mínima, es decir, 31 meses y 15 días de prisión. El día 26 de Agosto del 2014, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Armenia realizó audiencia de verificación del preacuerdo e individualización de la pena y sentencia. En la mencionada diligencia, la Fiscalía expuso los términos del preacuerdo. Como respaldo probatorio al mismo, se anexaron el informe ejecutivo de los hechos, el formato único de noticia criminal, acta de derechos de la víctima, informe de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia, acta de incautación de elemento, acta de devolución de elemento incautado, acta de derechos del capturado, documento sobre plena identidad del capturado así como su individualización y arraigo, oficio numero 295248 referente a los antecedentes del procesado y oficio suscrito por la víctima en el cual manifestó haber sido indemnizada.
El señor Juez de conocimiento interrogó al procesado sobre las condiciones en que realizó la negociación y si su resultado fue libre de cualquier tipo de presión o coacción; una vez verificada esa situación, para lo cual la defensa prestó apoyo importante, el Juzgado aprobó el preacuerdo suscrito entre las partes y procedió a conceder el uso de la palabra a cada una para pronunciarse sobre circunstancias sociales, familiares y económicas el acusado, así como la posibilidad de conceder algún sustitutivo de la pena de prisión. La Fiscalía hizo manifestación de las circunstancias socioeconómicas del procesado; informó que el señor Cristhian Fernando Pineda Londoño reside con sus padres en el barrio Villa de las Américas de la ciudad de Armenia, que a la fecha contaba con 24 años de edad y era estudiante; finalmente, en cuanto a la posible concesión de subrogados penales, expresó que no tiene derecho a ellos porque cuenta con antecedentes, aunque aclaró que se trata solo de una anotación, agrega la Sala, sin condena.
La defensa solicitó que se aplique la pena que se pactó en el preacuerdo y que se conceda la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en primer lugar porque la sanción no excede de 4 años de prisión y, segundo, porque de acuerdo a las condiciones sociales y familiares del procesado, considera que es viable darle una nueva oportunidad para redirigir su camino y ser una persona de bien.
El Juzgado de conocimiento dictó sentencia condenatoria en contra del señor Cristhian Fernando Pineda Londoño por el delito de Hurto Calificado Agravado, y de acuerdo con lo pactado por las partes, le impuso una sanción de 31 meses con 15 días de prisión; finalmente, se pronunció negativamente sobre la posibilidad de conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena argumentando que la ley 1709 de 2014 consagra una prohibición expresa para conceder subrogados penales a quien cometa la conducta de Hurto Calificado.
2. LA APELACIÓN El procesado interpuso recurso de apelación y lo sustentó su apoderada, quien expresó su disenso referente a la decisión del Juzgado de no conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ya que el Juez de primera instancia no tuvo en cuenta que es una persona carente de antecedentes penales, por lo que se trata de un delincuente primario que no ha estado recluido en un establecimiento carcelario; que además indemnizó a la víctima y colaboró con la administración de justicia al aceptar los cargos.
La defensora dijo que debe darse aplicación al principio de favorabilidad establecido en el artículo 29 de la Constitución Política, con base en cual se debe aplicar al caso del señor Pineda el texto original del Código Penal, sin la restricción para el Hurto Calificado que se estableció a través de la ley 1709 del 2014. Añadió a la sustentación de su recurso dos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia en los que se hace referencia a la aplicación de la figura denominada “lex tertia, conjunción de leyes, conjugación o combinación de disposiciones”; y finalizó solicitando que se revoque la decisión del Juez de primera instancia.
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La actuación en segunda instancia está claramente limitada a decidir sobre la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, dado que a ese tópico se restringieron los reproches del recurrente. Dada la multiplicidad de reformas de las que ha sido objeto la ley 599 del 2000 (Código Penal), es necesario precisar que los hechos por los que se procesó al señor Cristhian Fernando Pineda Londoño en este caso tuvieron ocurrencia el día 17 de mayo de 2014, día en que ya se encontraba en vigencia la ley 1709 del 2014, publicada en el Diario Oficial No. 49.039 de 20 de enero de 2014, fecha en la que empezó a regir por disposición de su artículo 107.[1] Al analizar los reproches del recurrente se observa que los denominados: “5.1 CARENCIA DE ANTECEDENTES PENALES”, “5.2 No se consideró en la sentencia que estamos frente a un delincuente primario”, y “5,3 cuando los antecedentes personales sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de la pena.
Fines de la pena” (Folios 84 y 85 del expediente)[2]; están destinados a un mismo punto de crítica, y es la ausencia de valoración, por parte del Juez de primer nivel, de las circunstancias particulares del procesado como lo son su carencia de antecedentes, el ser un joven estudiante, y en general todas sus condiciones sociales y familiares.
Para responder a este cuestionamiento se debe poner de presente que el fundamento de la decisión del Juez de conocimiento, para negar el beneficio solicitado, fue la existencia de una prohibición expresa consagrada en el artículo 68A del código de las penas, que fue modificado por el canon 32 de la ley 1709, y preceptúa lo siguiente: “ARTÍCULO 32.
Modifícase el artículo 68A de la Ley 599 de 2000 el cual quedará así: Artículo 68A. Exclusión de los beneficios y subrogados penales. No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.
Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar; hurto calificado; extorsión, lesiones personales con deformidad causadas con elemento corrosivo; violación ilícita de comunicaciones; violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; trata de personas; apología al genocidio; lesiones personales por pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro; desplazamiento forzado; tráfico de migrantes; testaferrato; enriquecimiento ilícito de particulares; apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan; receptación; instigación a delinquir; empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos; fabricación, importación, tráfico, posesión o uso de armas químicas, biológicas y nucleares; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones; espionaje; rebelión; y desplazamiento forzado; usurpación de inmuebles, falsificación de moneda nacional o extranjera; exportación o importación ficticia; evasión fiscal; negativa de reintegro; contrabando agravado; contrabando de hidrocarburos y sus derivados; ayuda e instigación al empleo, producción y transferencia de minas antipersonal.
Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004.
PARÁGRAFO 1 o. Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará a la libertad condicional contemplada en el artículo 64 de este Código, ni tampoco para lo dispuesto en el artículo 38G del presente Código.
PARÁGRAFO 2 o. Lo dispuesto en el primer inciso del presente artículo no se aplicará respecto de la suspensión de la ejecución de la pena, cuando los antecedentes personales, sociales y familiares sean indicativos de que no existe la posibilidad de la ejecución de la pena.” (Subrayado y negrilla de la Sala) En la norma transcrita, que, como ya se dijo, fue el sustento para negar el subrogado penal en primera instancia, se observa una prohibición expresa para conceder la suspensión condicional de la pena a quienes sean condenados por el delito de Hurto calificado, lo que exime al fallador de hacer análisis adicionales sobre antecedentes, o condiciones sociales, familiares y económicas del procesado.
La defensa pide que se aplique al señor Pineda Londoño la normativa que se encontraba en vigencia antes de la expedición de la ley 1709 de 2014; con el argumento de que la ley anterior es más favorable al procesado dado que no restringía beneficios para el delito de Hurto Calificado. Para responder a este último cuestionamiento, debe acudirse a la norma constitucional, que incluso fue citada por la recurrente.
El artículo 29 de la Constitución Política establece: “ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.”[3] (Subrayado y negrilla de la Sala). En primer lugar debe observarse que la norma constitucional establece que debe juzgarse a las personas de acuerdo con la ley vigente y preexistente al acto que se le imputa; en el caso que ocupa a la Sala los hechos tuvieron ocurrencia el 17 de mayo del 2014, cuando ya la ley 1709 se encontraba en vigencia, por lo que es esta la legislación aplicable al caso del procesado.
El planteamiento de la defensa sugiere que el fallador ignore la ley vigente y preexistente al acto, y, en su lugar, aplique una norma que para el caso concreto ya estaba derogada, lo anterior bajo el pretexto de la favorabilidad consagrada en la norma superior. Debe entonces aclararse que el sentido del principio de favorabilidad consagrado en el texto constitucional, es que, cuando haya cambio de legislación, mientras se tramita el proceso, y una ley posterior sea más benéfica o mejore las condiciones de la persona inmersa en un proceso penal, pueda aplicarse esta, pese a no ser preexistente al acto cometido, para mejorar su situación. En este caso, no ha existido ese cambio de legislación durante el trámite procesal, porque cuando se cometió el hecho ya estaba vigente la ley 1709 y no ha sido modificada, de ahí que si se aplicara la ley anterior, derogada cuando se consumó el delito, se vulnerarían principios constitucionales como el de legalidad e igualdad.
Finalmente se observa que en la apelación hay una transcripción de algunos apartes de diversos fallos de la Corte Suprema de Justicia referentes a la figura de la conjugación de leyes, la cual no tiene aplicación al caso concreto, porque lo que se solicita no implica una combinación de leyes, sino simplemente aplicación de una ya derogada.
Lo anterior es suficiente para concluir que la decisión del Juez Segundo Penal Municipal de Armenia fue totalmente acertada, y, en consecuencia, se confirmará en su totalidad. 4. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia apelada, por medio de la cual se condenó al señor Cristhian Fernando Pineda Londoño como autor responsable de la comisión del delito de Hurto calificado agravado y se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Este fallo queda notificado en estrados y en su contra procede el recurso de casación, el cual puede interponerse dentro de los cinco días siguientes a esta notificación, de conformidad con el artículo 183 de la ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la ley 1395 de 2010. Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1709_2014.html [2] Folios 3 y 4 de la sustentación del recurso presentada por la defensora del procesado. [3] http://www.secretariasenado.gov.co/index.php/leyes-y- antecedentes/constitucion-y-sus-reformas