PRISION DOMICILIARIA/PADRE CABEZA DE FAMILIA [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA DE DECISIÓN PENAL Radicación: 63 001 60 00033 2014 00912. Delitos: Falsedad en documento público agravada y Simulación de investidura o cargo. Procesado: José Jesús Forero Cano. Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Sentencia de segunda instancia aprobada por la Sala en sesión de Octubre trece (13) de dos mil quince (2015) Acta 172 Audiencia lectura de fallo Octubre veinte (20) de dos mil quince (2015) Hora: Tres de la tarde (3:00 pm) Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del procesado contra la sentencia emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia el 19 de noviembre de 2014, en la cual, se le condenó a 80 meses y 15 días de prisión y se le negó la prisión domiciliaria como sustitutiva de la pena de reclusión en establecimiento penitenciario. 1.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El día 5 de marzo de 2014, ante las denuncias de varias personas, funcionarios de la Policía Nacional procedieron a realizar búsqueda de un hombre que transitaba por el sector del barrio Puerto Espejo de Armenia en una motocicleta, intentando engañar a la población, haciéndose pasar por empleado de planeación municipal.
En esa búsqueda, el señor José Jesús Forero Cano fue abordado por los agentes de la Policía en la manzana 1 del barrio La Fachada. Cuando le pidieron identificarse, de su boca sacó un carné que lo acreditaba como ingeniero inspector de obras de la oficina de planeación del municipio de Armenia, situación que trató de justificar ante los uniformados diciéndoles que era investigador de la Fiscalía, para lo cual les exhibió otro carné del Cuerpo Técnico de Investigaciones de esa Institución (CTI).
Ambos documentos eran falsos. En esas condiciones, Forero Cano fue capturado en flagrancia. Se obtuvieron informaciones de algunos habitantes del sector, en el sentido que Forero Cano se hacía pasar por ingeniero de la entidad municipal, les exigía permisos para construcciones que realizaban y, en caso de no tenerlos, les decía que debían pagarle una multa, comportamiento que originó el llamado a la Policía. Al siguiente día, 6 de marzo de 2014, se realizó audiencia de formulación de imputación, diligencia en que el señor Forero Cano aceptó su responsabilidad como autor de los delitos de Falsedad material en documento público, agravada por su uso, y Simulación de investidura o cargo, tipificados en los artículos 287 y 426 del Código Penal.
El 30 de mayo de 2014, al iniciarse la audiencia de verificación del allanamiento a cargos, dirigida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, el procesado intentó retractarse de su aceptación de responsabilidad, situación que no fue aceptada por el Juzgado de conocimiento, en decisión confirmada por este Tribunal. El día 19 de noviembre del 2014, el Juzgado continuó con la audiencia. En el transcurso de la misma, el defensor solicitó que se concediera al acusado la sustitución de la pena de prisión por la de reclusión en su lugar de residencia, por su condición de padre cabeza de familia, ya que Forero Cano es quien debe sostener por completo su hogar, lo cual sustentó con una declaración extrajuicio juramentada rendida por la señora Rosa Alarcón (de quien se dijo que es la esposa del procesado).
Con base en los artículos 314 de la ley 906 de 2004 y 38 del Código Penal, concluyó que se reúnen las condiciones legales para otorgar esa sustitución y que la misma no está dentro de las exclusiones fijadas en la ley penal. El funcionario de conocimiento emitió la sentencia condenatoria e impuso al acusado las penas principales de prisión de 80 meses y 15 días y una multa de 2.62 salarios mínimos legales mensuales vigentes, amortizada por cuotas.
El despacho de primera instancia dispuso que la pena de prisión debe descontarse en establecimiento penitenciario. En particular, sobre la solicitud de prisión domiciliaria por la condición de padre cabeza de familia, el Juzgado explicó que no era viable acceder a ella atendiendo los parámetros fijados por la Corte Suprema de Justicia en el sentido que no basta con ostentar la calidad de ser cabeza de familia sino que deben acreditarse otras situaciones; además, en este caso concreto, no hay ausencia sustancial de la esposa del procesado, quien no tiene incapacidades mentales ni físicas para velar por el sostenimiento de la hija menor de edad.
Valoró también para esa negativa los antecedentes penales del señor Forero Cano para concluir que la gravedad de su conducta hacía menos posible la concesión de algún tipo de beneficio. Apoyó su decisión en providencias del máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria emitidas en marzo 23 de 2011 (radicación 34784) y junio 22 de 2011 (radicación 35943).
Agregó que el artículo 68 A del Código Penal excluye el beneficio para los condenados por delitos contra la administración pública, como en el caso de la Simulación de investidura o cargo.
2. LA APELACIÓN El apoderado del procesado solicitó revocar la decisión en lo referente a la negativa de sustituir la pena de prisión por la de reclusión en el lugar de residencia por la condición de padre cabeza de familia que tiene el señor José Jesús Forero Cano. El profesional explicó que al ser padre de una persona menor de edad, se cumple con la condición de ser padre cabeza de familia, además de que el señor Forero Cano brinda a sus hijos manutención y cariño. Por otra parte, sostiene que aunque no se haya probado que la esposa del procesado esté incapacitada físicamente para laborar, su incapacidad es sicológica, puesto que nunca ha laborado y se ha dedicado siempre al hogar, lo que la hace una persona poco idónea para conseguir trabajo.
Agregó que con la declaración juramentada de la señora Rosa Alarcón (esposa del señor Forero) se demostró que no hay más personas que puedan colaborar en su sostenimiento y en el de sus hijos.
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL En esta ocasión, la decisión en segunda instancia está limitada a establecer si es posible sustituir la prisión en establecimiento carcelario por la de reclusión domiciliaria, en favor del núcleo familiar del enjuiciado conformado por su señora esposa y sus dos hijos, uno de ellos mayor de edad. La ley 750 de 2002 consagró la posibilidad de descontar la pena de prisión en el sitio de residencia para aquellas mujeres que ostenten la calidad de cabeza de familia y que cumplan con determinados requisitos establecidos en esa normativa.
La Corte Constitucional, al resolver demanda de inconstitucionalidad, en sentencia C-184 de 2003, declaró exequible la ley 750 de 2002, en el entendido que el beneficio allí consagrado es aplicable a los hombres que tengan la calidad de padre cabeza de familia, pero solo para la protección de sus hijos menores de edad o incapacitados. Para que pueda analizarse la procedencia de la concesión del beneficio, es indispensable que se pruebe la condición de padre o madre cabeza de familia, para lo cual debe acudirse a la definición establecida en el artículo 2 de ley 82 de 1993, modificado por la ley 1232 de 2008, según el cual tiene esa calidad la persona “….quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura (…) de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.”.
En el presente caso, mediante registros civiles de nacimiento (folios 99,100), se demostró que el procesado tiene un hijo menor de edad y una hija mayor de edad. Por tanto, si se acreditara la calidad de padre cabeza de familia, ella solo tendría efectos para la protección de su hijo menor de 18 años de edad, mas no de la hija mayor de esa edad, como lo dispuso la jurisprudencia constitucional en la decisión comentada anteriormente.
Sin embargo, quedó evidenciado igualmente que el hijo menor de edad del señor Forero no se encuentra abandonado a su suerte, y que, por el contrario, en la actualidad cuenta con la compañía de su señora madre, quien tiene el deber de brindar el sustento económico, el cariño y acompañamiento moral que él necesite. Además, para esos efectos también se encuentra la hermana mayor de edad del niño. El abogado en su alzada argumentó que la señora Rosa Alarcón, madre de los hijos del señor forero, está incapacitada sicológicamente para brindar sustento económico a sus hijos, argumentando que, como siempre se ha dedicado al hogar y al cuidado de sus hijos, no sabe desempeñar ningún tipo de labor, esto sumado a que si tuviere que salir a trabajar no podría cuidar a su hijo menor de edad.
Para la Sala, la supuesta incapacidad sicológica para laborar es una afirmación que carece de respaldo alguno, que, al ser simplemente una elucubración del señor defensor no puede tenerse por cierta, puesto que le asiste a esa parte la carga de probar la condición especial que dice tener la esposa del procesado. Además, se insiste, ella no está sola, sino que está acompañada de su hija mayor de edad, quien también debe brindarle apoyo.
Ahora, el hecho de que Ibagué sea una capital con mucho desempleo, tampoco exime a la señora Rosa de su deber de brindar apoyo a su hijo, la grave situación de desempleo que afronta el país en general, no es una excusa para que los padres se desentiendan de brindar a sus hijos el sustento económico que requieren, un ejemplo claro de ello son las mujeres que deben desempeñar el papel de “madres solteras”, a quienes también les afecta el desempleo del país, pero que, aun así, realizan diferentes labores para brindar a sus hijos el apoyo económico.
En casos como éstos, en los que se presenta tensión entre los derechos de los(as) niños(as) y la potestad que tiene el Estado de perseguir y sancionar a los responsables de los delitos, la figura de la prisión domiciliaria surge como mecanismo para salvaguardar a los(as) menores de edad cuando quedan totalmente desprotegidos, como expresa la norma, ante deficiencia sustancial de los otros miembros de la familia; en otras palabras, si existe la posibilidad de que estas personas atiendan las necesidades básicas de los descendientes del condenado, se debe hacer efectiva la pena en reclusión. De no tenerse en cuenta estas exigencias, la prisión domiciliaria por la calidad de madre o padre cabeza de familia se convertiría en un medio para burlar la actividad estatal y para abusar de los derechos por parte de quienes han infringido la ley penal y merecen una sanción, como lo advierte la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en la sentencia del 30 de septiembre de 2009 (radicación 30.106).
En resumen, al no acreditarse la deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar de José Jesús Forero Cano, no puede concederse la prisión domiciliaria que demanda, por no ser padre cabeza de familia en las condiciones señaladas por la ley, razón por la cual, en este evento particular, resulta innecesario analizar lo relacionado con las condiciones personales del procesado.
Por tanto, se confirmará la sentencia objeto del recurso de apelación. 4. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia apelada, por medio de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia condenó al señor José Jesús Forero Cano como autor responsable de la comisión de los delitos de Falsedad en documento público y Simulación de investidura o cargo y le negó la prisión domiciliaria pedida como padre cabeza de familia.
Este fallo queda notificado en estrados y en su contra procede el recurso de casación, el cual puede interponerse dentro de los cinco días siguientes a esta notificación, de conformidad con el artículo 183 de la ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la ley 1395 de 2010. Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA