PRUEBAS/LIBERTAD PROBATORIA/Valoración, art. 380 ley 906 de 2004. [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA PENAL Radicación 63-001-63-00613-2011-80005 Acusado: Arles Lozada Rodríguez Delito: Porte de estupefacientes Magistrado Ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Sentencia de segunda instancia aprobada en sesión de Octubre veintidós (22) de dos mil quince (2015) Acta número 180 Audiencia de lectura de fallo Octubre veintinueve (29) de dos mil quince (2015) Hora: Ocho y treinta de la mañana (8:30 am) La Sala resuelve el recurso de apelación que interpuso la Defensa contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, por medio de la cual condenó al señor Arlés Lozada Rodríguez como autor de un delito consistente en portar estupefacientes.
HECHOS Y ACUSACIÓN El veintisiete (27) de marzo de dos mil once (2011), después de culminada la visita a los internos del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Armenia, conocido como “San Bernardo”, se realizó un operativo de requisa a los internos del patio 2, quienes, para ese efecto, fueron reunidos en el centro de esa plaza.
Aproximadamente a las tres y veinte minutos de la tarde de esa fecha, en desarrollo de esa actividad, personal de la guardia penitenciaria observó la conducta sospechosa del señor Arlés Lozada Rodríguez, recluido en ese sitio, a quien separaron del resto de sus compañeros y llevaron hacia las duchas, donde fue requisado. Entre la ropa interior, Lozada llevaba consigo una bolsa plástica que contenía 66 bolas hechas en papel en cuyo interior había 11,2 gramos de marihuana y 38 papeletas con 11,1 gramos de sustancia a base de cocaína.
Por estos hechos, la Fiscalía General de la Nación acusó a Arlés Lozada Rodríguez como autor de un delito consistente en portar estupefacientes, tipificado en el artículo 376 del Código Penal, agravado por cometerse en establecimiento carcelario, según el canon 384 del mismo estatuto. La audiencia de formulación de acusación se realizó en el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 23 de enero de 2012, el Juzgado de conocimiento emitió la sentencia. Declaró acreditada la materialidad del delito con las pruebas periciales de identificación preliminar y de laboratorios forenses que determinaron las clases de sustancias incautadas. Además, concluyó que la incautación de las drogas prohibidas al procesado se probó con los testimonios de los guardianes que realizaron ese procedimiento.
Sobre la autoría del procesado en el porte de la marihuana y la sustancia a base de cocaína, el Juzgado otorgó valor positivo a los testimonios de los guardianes Laverde y Atuesta, de los que dijo que fueron coherentes y contestes en sus narraciones sobre las circunstancias en las que fue sorprendido el acusado. Adujo que la ausencia de un acta de incautación dentro del material probatorio no genera duda sobre la existencia de las drogas prohibidas, la que se acreditó con los testimonios de los guardianes e incluso con la versión del señor Lozada, elementos idóneos para el efecto, de acuerdo con el principio de libertad probatoria.
Desestimó el testimonio del enjuiciado, el que calificó como contradictorio, porque dijo que iba a recoger el paquete porque es adicto a las drogas, pero que no sabía qué contenía ese elemento. Además, porque la versión según la cual el paquete no era suyo, pero le fue asignado por el guardián Laverde con quien había tenido un disgusto no fue respaldada por pruebas.
Agregó que con el testimonio de los guardianes se supo que una malla puesta sobre el patio impide que caigan paquetes lanzados desde la calle. Como concluyó probadas la existencia del delito y la responsabilidad del procesado, lo condenó a las penas principales de 128 meses de prisión y multa por 4 salarios mínimos legales mensuales vigentes y le negó la concesión de subrogados penales.
APELACIÓN La señora Defensora apeló la sentencia y pidió que se declare la absolución del acusado. Sostuvo que la teoría del caso de la defensa, consistente en que la sustancia fue incautada en el patio 2 de la cárcel, pero en circunstancias distintas a las afirmadas por la Fiscalía, no fue desvirtuada por el organismo de persecución penal.
Expuso que los testimonios de los guardianes no fueron precisos, porque en el informe dijeron que el acusado fue sorprendido en el sector de las duchas, pero en sus declaraciones en el juicio aseveraron que fue en el patio, lo que pone en duda las circunstancias de lugar en que ocurrieron los hechos, duda que se hace insalvable ante la trascendencia que tiene esa situación para la reconstrucción de la verdad que debe hacer el juez, quien no presencia los sucesos, sino que los conoce por medio de narraciones de otros.
Esa deficiencia probatoria, agregó la defensa, no puede suplirse con las estipulaciones probatorias con las que se acreditan la clase de sustancias y la identificación del procesado, pero no que él haya sido el autor del delito; mucho menos ante la no introducción como prueba de un acta de incautación de los elementos. No se supo, entonces, concluyó la apelante, que las drogas hubieran sido encontradas al enjuiciado.
Apoyó sus argumentos con consideraciones teóricas sobre la necesidad de la prueba para condenar, la obligación de acreditar todos los elementos que configuran la conducta punible y la autoría por medio del dominio del hecho. CONSIDERACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA Para resolver en segunda instancia, el Tribunal se dedicará a realizar el análisis individual y en conjunto de las pruebas practicadas y allegadas en el juicio oral, con el fin de establecer su mérito y concluir si la decisión apelada debe o no mantenerse.
Para ello, acudirá a las reglas señaladas en el artículo 380 de la ley 906 de 2004. La prueba de cargo está conformada básicamente por los testimonios de los dos guardianes que realizaron el procedimiento que dio origen a este juicio penal. El dragoneante del INPEC Diego Fernando Laverde Bernal declaró bajo juramento que en la fecha de los hechos, mientras se realizaba el operativo de requisa en el patio 2, él observó la actitud sospechosa que asumió el ahora procesado y por ello, en compañía del distinguido Atuesta, lo llevaron hacia las duchas para requisarlo, lugar donde, al quitarse la ropa del interno, observaron que entre sus pantalones interiores escondía algo, razón por la que lo requirieron y él sacó de allí la bolsa que contenía marihuana y cocaína.
El testigo agregó que incautó el material mencionado y acudió inmediatamente a los funcionarios de Policía Judicial para que realizaran la identificación de las sustancias; expuso que personalmente llevó al interno hasta esas oficinas, que elaboró el acta de incautación y cumplió con el protocolo de cadena de custodia. Este testimonio, al ser analizado individualmente, resulta ser creíble.
El declarante tenía relación directa con el objeto de su percepción, pues, su trabajo es precisamente velar por la seguridad y tranquilidad en el establecimiento carcelario; tiene la formación profesional y la experiencia para desempeñar esas labores, como se acreditó en el interrogatorio directo, sin que fuera desvirtuado; pues, ha recibido la capacitación para ser guardián del INPEC y lleva tiempo laborando en esa institución. Por ello, es verosímil su versión sobre la observación de la conducta del ahora acusado y las circunstancias que le permitieron calificarla como sospechosa.
Describió lo ocurrido con detalle, con las circunstancias de tiempo, modo y lugar. En este punto, en el contrainterrogatorio la defensa le cuestionó por haber consignado en el informe que presentó que los sucesos se dieron en las duchas y no en el patio, como lo dijo en el testimonio. Esa refutación fue explicada por él satisfactoriamente en su testimonio, cuando dijo que en el escrito no entró en detalles, por no considerar relevantes algunos de ellos, pero que en su declaración en el juicio oral sí ilustró la totalidad de lo fáctico.
El testigo no incurrió en contradicciones y la que la defensa quiso destacar, que se presentó frente al informe escrito, se superó, quedando claro que no fue una contradicción, sino una omisión en el documento que elaboró, en el que solo se refirió a la requisa, pero no a lo que el ahora procesado hizo en el patio. El otro testigo de cargo fue el guardián Fabio Antonio Atuesta, quien ostenta la condición de “distinguido” en la institución. Juró que estaba presente en el operativo, realizado un domingo después de visita; que estaba con Laverde dedicados a la observación de los internos, a quienes reunieron en el centro del patio; que vio cuando el recluso (a quien señaló como presente en la sala de audiencias en calidad de acusado) asumió actitud sospechosa, por lo que le avisó a Laverde, quien lo hizo pasar a los baños, donde se le requisó y se le hallaron las sustancias mencionadas en su ropa interior; que se avisó a Policía Judicial y que Laverde continuó con el procedimiento con Lozada, mientras él siguió en apoyo de sus compañeros en el patio.
Este declarante también supera el análisis individual de su versión. La misma es clara, coherente, sin contradicciones; describió ordenadamente lo sucedido; explicó la razón de la ciencia de sus dichos, adujo cuál era su función en ese operativo y qué comportamientos del ahora enjuiciado le parecieron sospechosos, situaciones que pudo percibir directamente, no solo porque las protagonizó, sino también porque tiene la formación y experiencia que le permitieron actuar como lo hizo.
Dejó claro que presenció todos los acontecimientos hasta el hallazgo de las drogas, que percibió personalmente ese encuentro, porque estuvo presente en la requisa, lo que se dio porque el procedimiento que se utiliza consiste en que en esos casos deben estar, por lo menos, dos guardianes. Los dos testimonios analizados también resisten el análisis en conjunto.
Sus exposiciones son coincidentes: los dos cuentan que estaban juntos en el operativo, concuerdan en los comportamientos del señor Lozada, en el sitio donde los asumió (centro del patio), en el procedimiento que realizaron (separarlo de sus compañeros y llevarlo a las duchas), en la forma como hallaron los elementos (al requisarlo, entre su ropa interior) y en los objetos que le encontraron (bolsa contentiva de estupefacientes).
La defensa ha tachado la credibilidad de los testimonios porque, en su concepto, no fueron acordes con las circunstancias de los hechos que se narraron en el informe del caso. Sin embargo, como ya se dijo, esa inconsistencia quedó aclarada cuando Laverde explicó que anotó solo lo sucedido en las duchas, cuando encontraron las drogas prohibidas, porque no estimó relevante mencionar lo sucedido en el patio, antes de la requisa.
Aunque el aparte del informe al que se refirió la defensa fue admitido por el testigo Laverde (a pesar de no se le exhibió para esos efectos), lo cierto es que al rendir su testimonio personalmente en el juicio oral, que constituye la prueba, narró todos los detalles del caso, y que los mismos fueron corroborados por su compañero Atuesta, también en el juicio oral.
La omisión de esas circunstancias en el informe no significa que no hubieran ocurrido, pues, quedaron probadas con esos testimonios, con los que quedó claro que fueron sucesos continuos, parte de una secuencia lógica con total verosimilitud: primero vieron al interno en actitud sospechosa en el centro del patio, luego, lo llamaron y lo separaron de sus compañeros, lo llevaron a las duchas para requisarlo en un recinto privado y finalmente vieron que entre su ropa interior cargaba la bolsa con los elementos ilícitos.
Pero, además, esas circunstancias fueron confirmadas con el testimonio del acusado Arlés Lozada Rodríguez, quien, a pesar de negar que hubiese tenido en su poder tales elementos, sí narró que estaba en el centro del patio, que Laverde lo tomó del brazo y que lo llevaron hasta las duchas. Con la prueba de la defensa se refuerza la credibilidad de los testigos de la Fiscalía sobre los lugares en que se desarrollaron los sucesos, aspecto central del cuestionamiento de la apelación para demeritar la credibilidad de los guardianes.
Ahora bien, la defensa también ha criticado los testimonios de cargo porque, en su concepto, con ellos no se probó qué se incautó al interno, ya que para ello debió aportarse el acta de incautación de elementos, que no fue allegada por la Fiscalía. Sobre el particular, se recuerda que el artículo 373 de la ley 906 de 2004 establece la libertad probatoria en el proceso penal, de donde se concluye, sin mayor dificultad, que la existencia de los elementos hallados en poder del procesado puede acreditarse con medios diferentes a un acta de incautación, como ha ocurrido en este caso, en el que ese hallazgo se estableció con testimonios.
El Juzgado así lo declaró acertadamente. La Corte Suprema de Justicia en sentencia del veintisiete (27) de marzo de 2009 (radicación 31103), se refirió al tema de la libertad probatoria de esta manera: “Bajo esta concepción legal, que desde luego sigue las pautas acogidas en nuestro sistema penal desde años atrás, es claro que ni los sujetos procesales están atados por determinado medio para hacer valer sus pretensiones, ni el funcionario judicial puede exigir de una específica actividad probatoria para fundar su decisión, en el entendido, huelga resaltar, que al conocimiento necesario para llegar al convencimiento de lo ocurrido y consecuente participación del acusado, se puede llegar por múltiples caminos, siempre que ellos se traduzcan, como exige la ley, en prueba legal, regular y oportunamente aportada al proceso.
Así mismo, si la parte ha presentado prueba pertinente y conducente encaminada a verificar el objeto central del debate o uno de los accesorios interesantes al mismo, es obligación del funcionario judicial examinarlos para verificar la credibilidad que comportan, sin que sea de su resorte, porque la ley no lo permite dada la consagración del sistema de libertad probatoria por contraposición al de tarifa legal, omitir su examen o dotarlos de una especie de “capitis diminutio” sólo porque no se compadecen con el tipo de prueba que él estima única o necesaria para el caso concreto.
Al efecto, cuando el funcionario judicial exige que determinado hecho o circunstancia, únicamente pueda ser probado, valga el ejemplo, con medios científicos o técnicos, sin que la ley expresamente lo reclame así, está pasando por alto ese principio fundante y a la vez imponiendo a la parte una carga ajena a su deber probatorio.” Aquí debe destacarse que el señor Lozada en su testimonio admitió que en el escenario de los hechos había un paquete y, aunque negó que él lo tuviera en su poder, dijo que el mismo le fue asignado por Laverde y que contenía drogas ilícitas, situación que también confirma la existencia de la evidencia. Ahora bien, el guardián Laverde aseguró que una vez hecho el hallazgo, se dirigió a los integrantes de la policía judicial para que realizaran la investigación, situación que fue confirmada por su compañero Atuesta.
Laverde expuso que él aplicó el protocolo de cadena de custodia, aserto que fue confirmado con la estipulación probatoria hecha por las partes sobre el procedimiento adelantado por los integrantes de la Policía Judicial del INPEC en relación con la identificación preliminar del material objeto del ilícito. En efecto, en el acta de ese procedimiento, los servidores del INPEC, que cumplen funciones de Policía Judicial, como lo autoriza el artículo 202 de la ley 906 de 2004, dejaron constancia de la existencia de un paquete debidamente rotulado que contenía la evidencia y que fue sometido a cadena de custodia, correspondiente, según ese documento, a la actuación en la que se incautó el mismo al procesado Arlés Lozada, quien estuvo presente en la realización de la prueba de identificación preliminar homologada –PIPH--.
No puede perderse de vista que las estipulaciones probatorias se concretan entre las partes para dar por probados hechos y circunstancias determinados. En este caso, la Fiscalía y la defensa estipularon el contenido del informe pericial de PIPH, en el que se dejaron las constancias que se acaban de comentar, de donde se concluye que las dieron por ciertas.
La estipulación no fue solo sobre el resultado, pues, la manifestación hecha en el juicio fue que se refería a todo el informe. En la PIPH se identificaron las sustancias incautadas como marihuana y cocaína, la segunda, en cantidad superior a la dosis permitida para consumo personal. Los análisis de laboratorio forense lo confirmaron. Así lo reconocieron las partes en las estipulaciones.
De lo considerado se concluye que se probó que las sustancias identificadas como estupefacientes sí fueron las halladas al señor Lozada en el momento del procedimiento realizado en el patio 2 de la cárcel, al que se refiere este juicio. La prueba de descargo ha sido el testimonio del señor acusado, Arlés Lozada, quien declaró que ese domingo, hacia las tres y quince o tres y veinte minutos de la tarde, después de la visita, la guardia ingresó al patio y dispuso la reunión de los internos. En esas, un objeto cayó al piso, “vino del aire”, según sus expresiones, y él se dispuso a recogerlo, momento en el que el guardián Laverde lo tomó del brazo y lo llevó hasta las duchas, donde le dijo que si su intención era obtener esa bolsa, ya la tenía, y el dragoneante salió diciendo que ese paquete era de Lozada, sin serlo.
El señor Lozada atribuyó esa actuación del guardia Laverde a una retaliación de este porque en una ocasión tuvo con Arlés un disgusto verbal porque no quiso enviar al detenido a urgencias hospitalarias, mientras Laverde actuaba en la enfermería de la reclusión. El enjuiciado fue escuchado bajo la gravedad del juramento, pero con las advertencias completas sobre su derecho a no autoincriminarse y las condiciones en que podía declarar por su condición de acusado.
Aunque su versión coincide con las de los guardianes en la mayoría de circunstancias de tiempo, modo y lugar, en lo sustancial --la forma como se halló el paquete— difiere ostensiblemente de ellos. Sin embargo, el aparte de su declaración en el que dice que no tuvo que ver con esos materiales, no resiste la crítica, como atinadamente lo concluyó el Juzgado, pues, es cierto, incurre en una contradicción relevante cuando dice que no sabía qué contenía la bolsa, pero que la iba a recoger porque es adicto a las drogas, de donde se infiere que no fue tan ingenua su actuación. La historia contada por el señor Lozada queda solitaria, ya que no hay medios de prueba que la apoyen y, por el contrario, se desvirtúa con el testimonio de Laverde, quien juró que la malla externa del patio no permite que objetos lanzados desde afuera puedan caer en esa superficie.
Su explicación según la cual lo ocurrido fue el producto de la animadversión que contra él siente el dragoneante Laverde pierde solidez cuando se observa que el motivo que él aduce (discusión verbal con el guardia) no es tan grave como para generar sentimientos de venganza y menos en un servidor que en cumplimiento de su deber constantemente se ve enfrentado a esas situaciones, de común ocurrencia en las cárceles.
Además, aún si se aceptara, en gracia de discusión, que había resentimiento del empleado público hacia él, lo mismo no se predicó del guardián Atuesta, quien juró que estuvo en el momento de la requisa y presentó una versión totalmente concordante con la de Laverde sobre lo hallado en poder del recluso. Atuesta agregó que esta clase de procedimientos no se realiza por un solo guardián, sino, por lo menos, por dos de ellos, lo que resulta creíble.
En tales condiciones, la Sala concluye, con el Juzgado de primera instancia, que las pruebas de cargo permiten generar el conocimiento de los hechos y de la responsabilidad penal del procesado, más allá de toda duda razonable, pues, se constituyen en un bloque sólido frente a la prueba de defensa que revela debilidades que impiden su credibilidad.
Por tanto, se confirmará la sentencia de condena. Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia apelada, por medio de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia CONDENÓ al señor Arlés Lozada Rodríguez como autor responsable de la comisión del delito de porte de estupefacientes.
Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, el cual podrá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia. Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA