REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, septiembre diez de dos mil quince. Radicado 63-001-31-87-001-2015-00046-01 Accionante JAVIER VARGAS GALLEGO Accionado SENA Regional Quindío Motivo Conoce impugnación fallo de tutela Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 152 de la fecha.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver la impugnación interpuesta por el señor JAVIER VARGAS GALLEGO, contra la sentencia del 3 de agosto de 2015, por medio de la cual el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, declaró improcedente el amparo tutelar invocado contra el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA- de esta ciudad. 2.
HECHOS El señor JAVIER VARGAS GALLEGO, el dos (2) de julio de dos mil quince (2015), instauró acción de tutela en contra de la enunciada entidad, por considerar que le estaba vulnerando su derecho fundamental al debido proceso, como consecuencia del mandamiento de pago emitido por el Director Regional del SENA, en fecha 24 de junio de 2015 y notificado al actor el 13 de julio del mismo año, por valor de Dos Millones Ciento Treinta y Cuatro Mil Ciento Sesenta y Siete pesos ($2.134.167) más los intereses moratorios a que hubiere lugar, correspondientes al reintegro por doble mesada pensional, actuación surtida dentro del proceso coactivo Nº 63305215000008 que la accionada adelanta en su contra; decisión que en su sentir es nula porque la referida autoridad no tenía competencia para su expedición, transgrediendo de esta forma la Constitución Nacional y lo preceptuado por el artículo 5 de la ley 1066 del 29 de julio de 2006.
Consecuente con lo anterior, invoca que en amparo de su garantía fundamental, se le ordene a la entidad demandada, dejar sin validez el auto de mandamiento de pago reseñado.
3. ACTUACIÓN PROCESAL La Jueza Primera de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, por auto del 21 de julio de 2015, avocó el conocimiento de la acción y ordenó oficiar a la entidad accionada para que ejerciera el derecho de contradicción y de defensa, si lo estimaba pertinente, en el mismo negó la medida provisional invocada.
El Director Regional del SENA, remitió escrito en el que luego de señalar el marco jurídico por medio del cual se facultó al Director General de la referida institución, a fin de expedir el reglamento interno de recaudo de cartera para la entidad, a través del proceso administrativo de cobro coactivo -resolución 01235 del 2014-, expuso que de conformidad con los artículos 13 y 15 del mismo, el artículo 99 de la ley 1437 de 2011 y el articulo 828 del estatuto tributario, la resolución 367 del 27 de febrero de 2014 “por la cual se declara una pérdida de ejecutoria, se señala el valor de una diferencia pensional y se determinan sumas a restituir” es objeto de cobro, como quiera, que es un título ejecutivo, que goza de total firmeza y presunción de legalidad, además porque en el presente caso opera la compartibilidad pensional, advirtiendo que no es procedente acceder a las pretensiones de la tutela, por cuanto la entidad no vulneró el derecho fundamental del actor.
4. DE LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, a través de sentencia del 3 de agosto de la anualidad que avanza, declaró improcedente el amparo tutelar deprecado. Como fundamento de su determinación, luego de aludir al carácter residual y subsidiario que ostenta la acción de tutela, expuso que el mecanismo idóneo para resolver el planteamiento del accionante, es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, en la cual bien puede solicitar la suspensión provisional del acto que generó su inconformidad, máxime, resalta, si se tiene en cuenta que en el asunto bajo examen, no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que habilite la procedencia de la herramienta excepcional.
5. LA IMPUGNACIÓN El señor JAVIER VARGAS GALLEGO, impugnó el fallo. No hizo manifestación alguna.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. De importancia resulta precisar, en primer lugar, que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se trata entonces, de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrá una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Carta Política.
Esta institución tiene como dos de sus características esenciales, las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. La segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
Por lo tanto, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, surge la acción de tutela como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto le ha conferido la Constitución. En consecuencia, si el Juez encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado, y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere, según prescripción inserta en el artículo 86 de la Carta Política, se concederá ese amparo.
De no ser así, habrá de ser negado. 6.2. Teniendo en cuenta que la discusión de fondo en el asunto objeto de impugnación se circunscribe a determinar si el auto de mandamiento de pago Nº 175 del 24 de junio de 2015, proferido por el Director Regional del SENA dentro del proceso de cobro coactivo Nº 63305215000008, vulnera el derecho fundamental al debido proceso del señor VARGAS GALLEGO, necesario deviene previamente realizar el estudio de procedibilidad de la solicitud de amparo constitucional, dado su carácter residual y subsidiario.
Con el propósito de resolver el enunciado planteamiento, se acudirá a lo precisado sobre la temática por la Corte Constitucional en la Sentencia T- 458 proferida el 7 de julio de 2014, con ponencia del Magistrado Dr. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, en la que en su aparte pertinente, señaló: “5. Procedibilidad excepcional y subsidiaria de la acción de tutela contra actos administrativos que corresponde conocer, en principio, a la jurisdicción contencioso administrativa “La Sala reitera en esta ocasión lo que ha expresado la jurisprudencia constitucional de manera clara, pacífica y sistemática, acerca de la no procedibilidad, prima facie de la acción de tutela para resolver disputas o diferencias cuyo juez natural es la jurisdicción contencioso administrativa, con fundamento en el principio de subsidiariedad que se ha mencionado previamente.
“No obstante lo anterior, este Tribunal ha observado también que en algunos casos, cuando la protección que se busca es de carácter constitucional y no legal, las acciones contencioso admiminstrativas –sic- pueden resultar ineficaces para la protección de los derechos fundamentales involucrados o cuando existe un perjuicio irremediable. También pueden resultar en algunos casos ineficaces las acciones contencioso administrativas, a pesar de considerarse que en principio estas acciones son los mecanismos idóneos para resolver conflictos de la jurisdicción contencioso administrativa.
En este sentido, esta Corporación ha señalado que las controvercias –sic- frente a actos administrativos, deben ser aclaradas en principio por la jurisdiccion –sic- contenciosa administrativa, pero que sin embargo, este concepto no es definitivo, ya que al evidenciarse la amenaza o vulneracion –sic- de derechos fundamentales del actor, la accion –sic- de tutela, en algunos casos, se torna en idónea, adecuada y procedente.
“Es pertinente mencionar en este punto, que cuando de los actos administrativos se derive la ocurrencia de un daño o perjuicio irremediable, si bien no se puede sustituir la jurisdicción de lo contencioso administrativo por la tutela, sí se puede ordenar que no se apliquen dichos actos administrativos teniendo como fin el salvaguardar los derechos fundamentales de los actores.
En este mismo sentido, es de reiterar que cuando la acción constitucional se presenta como mecanismo transitorio contra actos administrativos debe ser claro el perjuicio irremediable alegado por el petente y debe demostrarse dicho daño aunque sea de manera sumaria”. Con fundamento en el anterior criterio jurisprudencial, debemos indicar que ante la improcedencia general de la acción de tutela para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, la única circunstancia que habilita excepcionalmente al juez constitucional para hacer un estudio sobre el particular y disponer con ocasión del mismo la inaplicación del acto administrativo pertinente, es la concurrencia de un perjuicio irremediable, entendido según el pronunciamiento relacionado, como aquella posibilidad cierta y próxima de un daño irreversible frente al cual la decisión judicial que resuelva el litigio pudiera resultar tardía y que por consiguiente, debe ser (i) inminente, es decir que se trate de una amenaza que suceda prontamente, (ii) grave, en el sentido de que el daño o perjuicio material o moral del haber jurídico de la persona sufra una afectación gravosa, (iii) urgente, de manera que requiera la celeridad de las medidas a adoptar, (iv) e impostergable, esto es, que la medida tutelar sea necesaria e inaplazable con el fin de restablecer los derechos fundamentales.
En el caso que se analiza, se advierte claramente que el mencionado perjuicio no fue siquiera invocado en la demanda de tutela, de donde surge entonces que para el asunto en examen, la acción de tutela no puede sustituir o enervar la vía judicial que el ordenamiento jurídico le proporciona al demandante, esto es, la acción pertinente ante la jurisdicción contenciosa administrativa, por ser un mecanismo idóneo y eficaz en el cual bien puede solicitar en forma primigenia la suspensión del acto administrativo que considera vulnerador de sus derechos constitucionales.
Acreditada la eficacia e idoneidad de la mencionada herramienta judicial para el logro del propósito perseguido por el actor y en la medida que no se advierte la amenaza o existencia de un perjuicio irremediable que haga necesaria la intervención del juez constitucional, es claro que no resulta admisible la posición asumida por el señor JAVIER VARGAS GALLEGO, pues la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas o por la falta de idoneidad de las acciones legalmente establecidas para el efecto, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental.
De allí que, como lo señala el artículo 86 de la Carta Política, tal acción no es procedente cuando los afectados tienen o han tenido a su disposición un mecanismo ordinario de defensa como lo es en este caso la acción correspondiente ante la jurisdicción contenciosa administrativa que no ha sido siquiera intentada. La Corte Constitucional, sobre la temática, ha precisado: “Así entonces, la tutela no es un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto.
Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales[1].
“Es criterio reiterado de esta Corporación, que en materia de amparo judicial de los derechos fundamentales, la acción de tutela es el último mecanismo judicial para la defensa de esos derechos, al que puede acudir el afectado por su violación o amenaza sólo después de ejercer infructuosamente todos los medios de defensa judicial ordinarios, o ante la inexistencia de los mismos[2].
La Corte ha señalado al respecto: “( ) no es propio de la acción de tutela el [de ser un] medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales ( )[3]”.
De esa manera, frente a la necesidad de preservar el principio de subsidiariedad de la acción de tutela[4], se ha sostenido que aquella es improcedente si quien tiene o ha tenido a su disposición las vías judiciales ordinarias de defensa, no las utiliza oportuna ni adecuadamente, acudiendo en su lugar a la acción constitucional. Ello por cuanto a la luz de la jurisprudencia pertinente, los recursos judiciales ordinarios son verdaderas herramientas de protección de los derechos fundamentales, por lo que deben usarse oportunamente para garantizar su vigencia so pena de convertir en improcedente el mecanismo subsidiario que ofrece el artículo 86 superior, como ocurre en el presente evento en el que el actor acude a la acción de tutela dejando de lado que tiene pendiente el procedimiento judicial establecido por el legislador para el logro de sus pretensiones, de donde emerge que confunde esta herramienta excepcional con una instancia alternativa y/o adicional a las consagradas para en este específico caso, lograr la materialización de sus derechos, situación que el Tribunal no puede permitir, pues de lo contrario contribuiría indebidamente a la paulatina sustitución de los mecanismos ordinarios de protección de derechos y de solución de controversias y al uso indiscriminado de la misma.
Por manera que, en vista de que el actor tiene a su disposición un medio ordinario, efectivo e idóneo para la protección de los derechos involucrados, se CONFIRMARÁ el fallo impugnado. De otra parte, atendiendo lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en su parte final, se ordenará el envío de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expresado,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR, la sentencia del 03 de agosto de 2015, por medio de la cual el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, declaró improcedente el amparo tutelar invocado por el señor JAVIER VARGAS GALLEGO contra el SENA.
SEGUNDO: DISPONER, en aplicación a lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el envío de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario ----------------------- [1] Ha considerado la Corte que con estas características, la tutela no desplaza las acciones ordinarias y evita que por esta vía se llegue a desarticular el sistema de competencias y procedimientos propio del Estado Constitucional de derecho.
Ha sostenido: “que la paulatina sustitución de los mecanismos ordinarios de protección de derechos y de solución de controversias por el uso indiscriminado e irresponsable de la acción de tutela entraña (i) que se desfigure el papel institucional de la acción de tutela como mecanismo subsidiario para la protección de los derechos fundamentales, (ii) que se niegue el papel primordial que debe cumplir el juez ordinario en idéntica tarea, como quiera que es sobre todo éste quien tiene el deber constitucional de garantizar el principio de eficacia de los derechos fundamentales (artículo 2 Superior) y (iii) que se abran las puertas para desconocer el derecho al debido proceso de las partes en contienda, mediante el desplazamiento de la garantía reforzada en que consisten los procedimientos ordinarios ante la subversión del juez natural (juez especializado) y la transformación de los procesos ordinarios que son por regla general procesos de conocimiento (no sumarios).” (Sentencia T-514 de 2003). [2] Ver entre muchas otras, las sentencias T-1151 de 2004, T-066, T-068, T- 109, T-613 y T-685 de 2005. [3] H. Corte Constitucional.
Sentencia T-753 de 2006. M. P. DRA. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ. [4] Sobre la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, la Corte en sentencia T-1222 de 2001 afirmó: “ el desconocimiento del principio de subsidiaridad que rige la acción de tutela implica necesariamente la desarticulación del sistema jurídico. La garantía de los derechos fundamentales está encomendada en primer término al juez ordinario y solo en caso de que no exista la posibilidad de acudir a él, cuando no se pueda calificar de idóneo, vistas las circunstancias del caso concreto, o cuando se vislumbre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, es que el juez constitucional está llamado a otorgar la protección invocada.
Si no se dan estas circunstancias, el juez constitucional no puede intervenir”.