REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, octubre ocho de dos mil quince. Radicado 63-001-31-09-004-2015-00082-01 Accionante CARLOS ALBERTO SALAZAR Accionado CAFESALUD EPS y otro Motivo Conoce impugnación fallo de tutela Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 170 de la fecha.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver la impugnación interpuesta por la Administradora de Agencia CAFESALUD EPS, contra la sentencia del 4 de septiembre de 2015, por medio de la cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, otorgó el amparo tutelar invocado por el señor CARLOS ALBERTO SALAZAR contra CAFESALUD EPS. 2.
HECHOS El señor CARLOS ALBERTO SALAZAR, a través de Defensora Pública adscrita a la Defensoría del Pueblo Regional Quindío, el veinticinco (25) de agosto de dos mil quince (2015), instauró acción de tutela[1] en contra de CAFESALUD EPS y la SECRETARIA DE SALUD DEL DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO, por considerar que le estaban vulnerado sus derechos fundamentales a la dignidad humana, la vida, la seguridad social y la salud, pues a pesar de encontrarse afiliado al régimen contributivo de seguridad social en salud a través de la EPS mencionada y de requerir la realización de los exámenes de NEUROCONDUCCIÓN POR CADA EXTREMIDAD (UNO O MÁS NERVIOS), ELECTROMIAGRAFÍA EN CADA EXTREMIDAD (UNO O MÁS MÚSCULOS), CONSULTA CON FISIOTERAPIA y REMISION A LA CLINICA DEL DOLOR para combatir el padecimiento que lo aqueja, no ha podido acceder a dichos servicios.
Consecuente con lo anterior, solicitó que en aras de salvaguardar sus derechos fundamentales, se le ordene a la EPS accionada entregar las órdenes y citas confirmadas de los exámenes requeridos, que se brinde un tratamiento integral y los viáticos necesarios si es del caso desplazarse con ocasión del procedimiento ordenado por el médico tratante.
3. ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, a través de auto[2] del 25 de agosto de 2015, avocó el conocimiento de la acción y luego de integrar debidamente el contradictorio con la Clínica El Prado, la Clínica del Dolor y SALUDCOOP EPS, ordenó correr traslado a las entidades accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción y de defensa, si lo estimaban pertinente.
El señor CARLOS ERNESTO ROZO FLOREZ, Gerente del Instituto Especializado en Salud Mental – Clínica El Prado, en escrito[3] presentado el 26 de agosto de 2015, solicitó la desvinculación de la entidad que representa del empeño tutelar, en razón a que dicha institución presta servicios especializados en salud mental que nada tiene que ver con la afección orgánica del actor.
El señor ANDRÉS MAURICIO QUICENO ARIAS, Secretario de Representación Judicial y Defensa del Departamento del Quindío Encargado, allegó memorial[4] en el que indicó que el actor se encuentra afiliado al régimen contributivo en salud, de tal forma que la responsabilidad sobre el problema de salud que le aqueja, recae exclusivamente en la EPS CAFESALUD, siendo ésta la encargada de atender y brindar las garantías necesarias para la materialización del derecho a la salud, sin tener en cuenta que el servicio se encuentre o no incluido en el POS, toda vez que tiene los mecanismos legales para realizar el respectivo recobro a la Secretaria de Salud Departamental, en tal virtud estima la falta de legitimación por pasiva y en consecuencia solicitó su desvinculación del empeño tutelar.
La señora EDITH NARANJO PEREZ, Directora Médica de la Clínica del Dolor del Eje Cafetero S.A., aportó contestación[5] en la que informó que la sociedad que representa, no hace parte de la red de servicios de CAFESALUD EPS, que el actor no ha recibido atención en ésta IPS y que los médicos tratantes referidos en la demanda no laboran para la entidad, bajo esos argumentos pide su desvinculación del empeño tutelar.
Finalmente, la señora SANDRA LILIANA BAENA, Administradora de Agencia CAFESALUD EPS, después de proferido el fallo de instancia remitió escrito[6], el cual se estima de carácter extemporáneo.
4. DE LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, el 4 de septiembre del 2015, concedió[7] el empeño tutelar, ordenándole a CAFESALUD EPS, que en el término de 48 horas procediera a autorizar y practicar al señor SALAZAR los servicios denominados “ NEURO CONDUCCIÓN POR CADA EXTREMIDAD (UNO O MÁS NERVIOS), ELECTROMIOGRAFÍA EN CADA EXTREMIDAD (UNO O MÁS MÚSCULOS) y consulta por FISIOTERAPIA, que le fueron prescritos por el médico tratante; además, tratamiento integral que requiera para atender las patologías denominadas “DOLOR CRÓNICO INTRATABLE- LESIÓN DEL NERVIO CIÁTICO”, facultó para el recobro ante el FOSYGA del 100% de los gastos en que incurra por los servicios no contemplados en el POS y desvinculó a las demás entidades accionadas.
Como fundamento de su decisión, luego de aludir a la naturaleza de los derechos vulnerados y al precedente constitucional sobre la materia, señaló que en el evento bajo examen resulta indispensable disponer el amparo tutelar habida cuenta que la sola autorización de un servicio médico sin su plena realización vulnera el derecho a la salud del paciente, pues no se le puede negar el acceso al servicio al señor CARLOS ALBERTO SALAZAR, aduciendo razones de carácter administrativo.
Asimismo, atendiendo los lineamientos jurisprudenciales constitucionales, la a quo adujo que en cuanto al tratamiento integral, la patología del señor SALAZAR se encuentra diagnosticada como “DOLOR CRÓNICO INTRATABLE – LESIÓN DEL NERVIO CIÁTICO”, es claramente determinada lo cual hace procedente atender la solicitud invocada, única y exclusivamente respecto de la referida enfermedad.
5. LA IMPUGNACIÓN La señora SANDRA LILIANA BAENA, Administradora de la Agencia CAFESALUD EPS, impugnó el fallo. Centra su inconformidad en la determinación adoptada por la funcionaria, en el sentido de disponer la garantía del tratamiento integral, al margen de las sentencias T-610 de 2005 y T-044 de 2007, en las que la Corte Constitucional, proscribió dicha posibilidad.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. De importancia resulta precisar, en primer lugar, que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se trata entonces, de un instrumento jurídico confiado a los jueces cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrá una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Carta Política.
Esta institución tiene como dos de sus características esenciales, las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto solo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. La segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
Por lo tanto, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, surge la acción de tutela como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto le ha conferido la Constitución. En consecuencia, si el Juez encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado, y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere, según prescripción inserta en el artículo 86 de la Carta Política, se concederá ese amparo.
De no ser así, habrá de ser negado. 6.2. De la situación reseñada en el acápite de antecedentes y tomando como referente los argumentos esbozados por la Administradora de Agencia de CAFESALUD EPS en su memorial de sustentación, el problema jurídico que debe dilucidar la Sala en esta oportunidad, se circunscribe a establecer si es viable ordenarle a la autoridad accionada la cobertura del tratamiento integral a favor del señor CARLOS ALBERTO SALAZAR.
En aras de resolver el planteamiento enunciado, importante resulta recordar lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia T-121 del 26 de marzo de 2015, con ponencia del magistrado Luis Guillermo Guerrero Guerrero, en la cual sobre el derecho fundamental a la salud, reiteró: “3.3. Del derecho fundamental a la salud: naturaleza, elementos, principios y derechos que de él emanan.
Reiteración de jurisprudencia: (…) 3.3.2. Ahondando en la faceta de la salud como derecho, resulta oportuno mencionar que ha atravesado un proceso de evolución a nivel jurisprudencial y legislativo, cuyo estado actual implica su categorización como derecho fundamental autónomo. Para tal efecto, desde el punto de vista dogmático, se consideró que dicha característica se explica por su estrecha relación con el principio de la dignidad humana, por su vínculo con las condiciones materiales de existencia y por su condición de garante de la integridad física y moral de las personas.
Esta nueva categorización fue consagrada por el legislador estatutario en la Ley 1751 de 2015[8], cuyo control previo de constitucionalidad se ejerció a través de la Sentencia C-313 de 2014[9]. Así las cosas, tanto en el artículo 1 como en el 2, se dispone que la salud es un derecho fundamental autónomo e irrenunciable[10] y que comprende –entre otros elementos– el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad, con el fin de alcanzar su preservación, mejoramiento y promoción. (…) 3.3.7.4.
Finalmente, la Ley Estatutaria de Salud le dedica un artículo especial al principio de integralidad, cuya garantía también se orienta a asegurar la efectiva prestación de este servicio[11]. Este mandato implica que el sistema debe brindar servicios de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación, paliación y todo aquello necesario para que el individuo goce del nivel más alto de salud posible o al menos, padezca el menor sufrimiento posible.
En virtud de este principio, se entiende que toda persona tiene el derecho a que se garantice su salud en todas sus facetas, esto es, antes, durante y después de presentar la enfermedad o patología que lo afecta, de manera integral y sin fragmentaciones. Para los efectos de esta sentencia, resulta relevante indicar que, en atención del principio pro homine, como previamente se dijo, en caso de que existan dudas en torno a si el servicio se halla excluido o incluido dentro de aquellos previstos en el régimen de coberturas, ha de prevalecer una hermenéutica que favorezca la prestación efectiva del mismo.
En efecto, el inciso 2 del artículo 8 de la Ley 1751 de 2015 establece que: “En los casos en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud diagnosticada”. 3.3.8.
Ahora bien, dentro del Sistema de Seguridad Social en Salud, las personas tienen la potestad de exigir ciertos derechos, cuya lista es abierta en atención a la naturaleza dinámica del citado derecho. Así, la Ley 1751 de 2015 enlistó algunos de ellos, que fueron agrupados por esta Corporación, en la Sentencia C-313 de 2014, de la siguiente manera: (i) Un primer grupo compuesto por aquellos derechos relacionados con el acceso al derecho.
(ii) Un segundo conjunto relativo al acceso a la información. (iii) Un tercer grupo asociado a la calidad del servicio. (iv) Un cuarto grupo relativo a la aceptabilidad del servicio. (v) Un quinto conjunto relacionado con otros derechos como la intimidad, la prohibición de sometimiento a tratos crueles e inhumanos y el derecho no soportar las cargas administrativas del sistema imputables a las entidades que lo conforman.
(…) 3.3.8.3. Finalmente, el paciente tiene el derecho de exigir que no se le trasladen las cargas administrativas, cuya obligación les corresponde asumir a los encargados en la prestación del servicio de salud, con el propósito de que no constituyan un obstáculo para la eficiente prestación del servicio. Al respecto, la Corte ha dicho que: “(…) cuando por razones de carácter administrativo diferentes a las razonables de una gestión diligente, una EPS demora un tratamiento o procedimiento médico al cual la persona tiene derecho, viola su derecho a la salud e impide su efectiva recuperación física y emocional, pues los conflictos contractuales que puedan presentarse entre las distintas entidades o al interior de la propia empresa como consecuencia de la ineficiencia o de la falta de planeación de estas, no constituyen justa causa para impedir el acceso de sus afiliados a la continuidad y clausura óptima de los servicios médicos prescritos.”[12] (…)” La posición precisada anteriormente por la Corte Constitucional y acogida por la censora, en el sentido de que los fallos que ordenaban garantizar esta clase de servicio no eran permitidos por cuanto implicaban la cobertura de prestaciones inciertas y futuras, fue recogida por la Alta Colegiatura en Sentencia T-365 del 22 de mayo de 2009, al indicar: “Ahora bien, en los supuestos en los que el conjunto de prestaciones que conforman la garantía integral del derecho a la salud no estén necesariamente establecidos a priori, de manera concreta por el médico tratante, la protección de este derecho conlleva para juez constitucional la necesidad de hacer determinable la orden en el evento de conceder el amparo, por ejemplo, (i) mediante la descripción clara de una(s) determinada(s) patología(s) o condición de salud diagnosticada por el médico tratante, (ii) por el reconocimiento de un conjunto de prestaciones necesarias dirigidas a lograr el diagnóstico en cuestión; o (iii) por cualquier otro criterio razonable.
“De tal suerte, que el reconocimiento de la prestación integral del servicio de salud debe ir acompañado de indicaciones precisas que hagan determinable la orden del juez o jueza de tutela, ya que no le es posible dictar órdenes indeterminadas ni reconocer mediante ellas prestaciones futuras e inciertas”. De lo prescrito por la ley 1751 de 2015, estatutaria de salud y del anterior aparte jurisprudencial, se deduce posición reiterada, entre otras, en las sentencias T-091 del 15 de febrero de 2011 y T-392 del 2 de julio de 2013, que por vía de tutela es dable garantizar el tratamiento integral de un paciente, siempre que exista un criterio razonable que descarte de plano la indeterminación del mismo y que sin lugar a dudas exista un precedente real, actual y contundente sobre la negativa de la entidad prestadora del servicio de salud de proceder conforme a sus obligaciones legales, requisitos que concurren a cabalidad en el caso que se analiza, pues aunado a que el señor SALAZAR tiene por diagnóstico “DOLOR CRÓNICO INTRATABLE – LESIÓN DEL NERVIO CIÁTICO”, es claro que la EPS ha sido negligente en la prestación del servicio demandado; así se colige porque la misma no ha concretado las citas para acceder a los exámenes ordenados por el médico tratante, las que fueron autorizados pero no han sido efectivos, agravando la situación del actor, quien debe padecer dolores incapacitantes en su pierna y cadera, impidiendo el pronto restablecimiento de su estado de salud.
La Sala, consecuente con lo advertido, CONFIRMARÁ el fallo impugnado El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala Penal de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 4 de septiembre de 2015, por medio de la cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, concedió el amparo TUTELAR a favor del señor CARLOS ALBERTO SALAZAR. SEGUNDA: DISPONER, en aplicación a lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el envío de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario ----------------------- [1] Folios 1/20 [2] Folio 22 [3] Folio 31 [4] Folios 32/44 [5] Folio 45 [6] Folios 61/63 [7] Folios 46/54 [8] Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones. [9] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [10] El artículo 1 de la ley en cita establece que: “La presente ley tiene por objeto garantizar el derecho fundamental a la salud, regularlo y establecer sus mecanismos de protección”.
Por su parte, el artículo 2 dispone: “El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. // Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas.
De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado.” [11] El artículo 8 de la Ley 1751 de 2015 establece que: “La integralidad. Los servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador.
No podrá fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro de la salud del usuario. // En los casos en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud diagnosticada”. [12] Sentencia T- 234 de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.